Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-33338/21-149-233

г. Москва

14 мая 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 мая 2021года

Решение в полном объеме изготовлено 14 мая 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «ЭТП ГПБ», ООО ДРСУ «Прикамье»

о признании незаконным решения и предписания от 16.11.2020 по делу №20/44/99/264 в части

с участием:

от заявителя: ФИО2 Е,В. (дов. от 19.03.2021 №2)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 16.09.2020 №ИА/80342/20)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 16.11.2020 по делу №20/44/99/264 в части пункта 4 мотивировочной части решения, пункта 1 в части нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и предписания в указанной части.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал, представил материалы по оспариваемым решению и предписанию.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ООО ДРСУ «Прикамье» (далее - Общество), содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства» при проведении Заказчиком, аукционной комиссией ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства» (далее - Аукционная комиссия), ООО «ЭТП ГПБ» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: «Ремонт автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород -Казань - Уфа, подъезд к г. Пермь, км 477+644 - км 509+867, Пермский край» (номер извещения единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0315100000320000130).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 23.10.2020;

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

начальная (максимальная) цена контракта - 1 333 541 280 рублей;

источник финансирования - федеральный бюджета, КБК - 10804092420192058244;

дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 18.11.2020.

В результате рассмотрения данного обращения ФАС России приняла решение от 16.11.2020 по делу №18/44/105/196, согласно которому в действиях Заказчика нарушения части 4 статьи 31, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66, части 3 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа о наличии в действиях ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства» нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенных актов незаконными.

В обоснование заявленных требований Учреждение указывает, что при системном толковании норм законодательства о контрактной системе, выводы антимонопольного органа о допущенных Заказчиком нарушениях пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не могут быть признаны обоснованными.

Отказывая в удовлетворении заявленных ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства» требований, суд исходит из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Аналогичные положения предусмотрены в Административном регламенте, утвержденном приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14.

Как следует из материалов дела, пунктом 8.2.39 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено следующее: «привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 30% от цены Контракта.

Обязательства привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций не применяется, если Подрядчик состоит в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства по состоянию на дату подписания настоящего контракта в качестве субъекта малого предпринимательства.

В целях исполнения настоящего положения Подрядчик предоставляет Заказчику выписку (копию такой выписки) из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства. Выписка может быть предоставлена в любое время в период выполнения обязательств Подрядчика по настоящему контракту».

Согласно части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

При этом согласно пункту 7 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать декларацию о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Учитывая изложенное, участники закупки при подаче заявки на участие в аукционе с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки подают в составе второй части заявки декларацию о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Кроме того, исходя из совокупных норм материального права, у поставщиков отсутствует обязанность предоставлять выписку (копию такой выписки) из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства для подтверждения принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Необходимость представления иных документов, подтверждающих статус такого участника как субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, Законом о контрактной системе не предусмотрена.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Резюмируя изложенное, с учетом конкретных фактических обстоятельств дела, антимонопольный орган пришел у верному и обоснованному выводу о признании жалобы обоснованной и установлении в действиях заявителя нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Таким образом, судом установлено, что решение в оспариваемой части принято антимонопольным органом в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства». Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Следовательно, решение и предписание в оспариваемой части приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Также суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем. 

При этом, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию Управления имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания в оспариваемой части  отсутствует, решение и предписание в оспариваемой части являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Прикамье» федерального дорожного агентства» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин