48/2018-20939(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3644/2018

28 сентября 2018 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2018 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

Председательствующего судьи И.А. Тарасова 

Судей: Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой  

при участии: от ООО СК «Крепость»: Сипакова Д.В., представителя по доверенности от 28.02.2018 № 19.18 

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи судебном заседании кассационную жалобу Министерства  строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики  Магаданской области  

на решение от 07.02.2018, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 24.05.2018  

по делу № А37-1394/2017 Арбитражного суда Магаданской области  

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания  «Крепость» (ОГРН 1073811002528, ИНН 3811109526, место нахождения:  664050, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Дыбовского, 8/2)  

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и  энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523,  место нахождения: 685000, г. Магадан, ул. Набережная р. Магаданка, 15)  

о взыскании 1 104 784,60 руб. 

по встречному иску Министерства строительства, жилищно-коммунального  хозяйства и энергетики Магаданской области  

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания  «Крепость»  

о взыскании 189 109,60 руб. 

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания  «Крепость» (далее – ООО СК «Крепость», общество) обратилось в  Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к  Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и  энергетики Магаданской области (далее – Министерство) о взыскании  

610 471,34 руб. основного долга по государственному контракту от 27.04.2016 № 05/4-2016, пени за период с 11.07.2016 по 23.01.2018 

в размере 88 630,26 руб. и убытков в размере 405 683 руб. (с учетом  уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ).  

Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области  обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с ООО СК  «Крепость» штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по  указанному выше контракту в размере 189 109,60 руб.  

Решением суда от 07.02.2018, оставленным без изменения  постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018,  первоначальный иск удовлетворен частично: с Министерства в пользу  

ООО СК «Крепость» взыскан основной долг в размере 552 345,86 руб.,  неустойка в размере 77 052,25 руб. и расходы по уплате госпошлины в  размере 13 700 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований  общества, а также встречного иска Министерства отказано.  

Министерство, не согласившись с данными судебными актами,  обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной  жалобой, в которой просит их отменить, принять новый судебный акт в  пользу ответчика. Заявитель жалобы полагает, что выполненные  исполнителем самостоятельно работы, не предусмотренные техническим  заданием, на сумму, превышающую цену контракта, оплате не подлежат,  исполнителя следует привлечь к ответственности за ненадлежащее  исполнение обязательств по контракту.  

ООО СК «Крепость» доводы кассационной жалобы Министерства  отклонило по мотивам, изложенным в отзыве, а представитель общества  

в судебном заседании кассационной инстанции, проведенном с  использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1  

АПК РФ при содействии Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа,  дал по ним соответствующая пояснения.  

Министерство, извещенное надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения  соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда,  явку своих представителей в судебное заседание кассационной инстанции не  обеспечило.  

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм  материального и процессуального права, Арбитражный суд  Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.  

Как установлено судом из материалов дела, по государственному  контракту от 27.04.2016 № 05/4-2016 по заданию министерства  (государственный заказчик) строительная компания (исполнитель) обязана на  основании технического задания осуществлять строительный контроль над  выполнением строительных и монтажных работ по строительству  физкультурно-оздоровительного комплекса.  

Заказчик обязан оплатить работы в размере 1 801 096 руб. (пункты 1.1,  1.3, 2.1). Срок выполнения работ – 15.03.2017.  

Исполнитель обязан выполнить работы в соответствии с техническим  заданием (приложение № 1), в том числе визировать акты о приемке  выполненных подрядчиком работ (форма КС-2), подтверждая тем самым  объем и качество выполненных подрядчиком работ, их соответствие рабочей  документации, условиям государственного контракта, соответствие  исполнительной документации, предъявленной подрядчиком, требованиям  нормативно-технической документации (пункт 7.1).  

Стоимость выполненных исполнителем работ рассчитывается как  отношение произведения стоимости работ, фактически выполненных  подрядчиком и принятых государственным заказчиком по акту о приемке  выполненных работ (форма КС-2) за отчетный период, содержащему отметку  (визу) исполнителя, и цены настоящего контракта к цене государственного  контракта (пункт 7.2.2).  

Оплата выполненных работ государственным заказчиком производится  в течение 30 дней с момента подписания сторонами акта приемки  выполненных работ и на основании соответствующего счета, счета-фактуры  в пределах лимита финансирования на соответствующий год  

(приложение № 2), но не более 80% цены контракта (пункт 2.7). 

В пункте 9.3 контракта предусмотрена ответственность  государственного заказчика за просрочку исполнения обязательств в виде  пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения  государственным заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом,  начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом  срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается в размере  одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки  рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не  уплаченной в срок суммы.  

08.06.2016 государственным заказчиком принято решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта на основании статьи 717 и  пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

10.06.2016 уведомление о принятом решении заказчиком вручено  исполнителю, 22.06.2016 заказчиком направлено уведомление об оставлении  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в силе и  прекращении контракта с 21.06.2016 на основании части 13 статьи 95  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд».  

Ссылаясь на обязанность заказчика на основании статьи 717 ГК РФ  возместить исполнителю понесенные до расторжения контракта убытки в  виде стоимости выполненных работ и расходов, связанных с выполнением  контракта, строительная компания обратилась в суд с настоящим иском.  Министерство в свою очередь, ссылаясь на законность принятого им  решения, просит удовлетворить встречные требования о привлечении  исполнителя к ответственности в виде штрафа.  

Разрешая спор, суды обеих инстанций исходили из следующего. 

Контракт между сторонами по настоящему делу заключен в  соответствии Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному контракту на  выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик  обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со  строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному  заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные  работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством  выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика),  качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также  правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не  вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика  (часть 1 статьи 748 ГК РФ).  

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для  

одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при  условии, если это было предусмотрено контрактом.  

Условиями контракта от 27.04.2016 № 05/4-2016 (раздел 11)  допускается расторжение контракта, в том числе в связи с односторонним  отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с  гражданским законодательством Российской Федерации.  

Судом установлено, что в рассматриваемом случае правом на  односторонний отказ от исполнения контракта воспользовался заказчик,  ссылаясь на невыполнение исполнителем обязательств по визированию актов  (КС-2) подрядчика, не представление отчетов по выполненным контрольным  мероприятиям и не устранение недостатков по требованию заказчика.  

Как выяснено судом из переписки сторон и представленных  исполнителем отчетов, при осуществлении мероприятий по контролю  качества исполнителем были выявлены: недопустимые дефекты всех  монолитных железобетонных ростверков и монолитных железобетонных  стен подвального этажа; дефекты выражены в недопустимо низкой  прочности бетона, связанной с «заморозкой» бетона при бетонировании при  отрицательных температурах в зимне-весенний период (бетон имеет  характерный морозный рисунок по поверхности, характерный цвет и  пористую структуру, низкую прочность, при которой возможно отбивать  большие куски бетона от конструкций ручным молотком, оставлять глубокие  вмятины от удара на поверхности конструкций); демонтаж ростверка  фундамента в осях Е/7 (забетонирован заново в связи с низкой прочностью  бетона, следы ремонта (подливки бетона сверху) ростверков в осях В/2 и Г/2;  фермы смонтированы без приварки накладок в узлах по нижнему поясу, что  снижает горизонтальную жесткость ферм (из плоскости), возможны  искривления ферм из плоскости; вертикальные связи по покрытию не  установлены.  

Выявлены и другие нарушения строительных норм и правил. 

Все выявленные исполнителем дефекты были зафиксированы и в виде  фотоматериалов приложены к отчетам о состоянии работ.  

В результате проведения мероприятий по строительному контролю  исполнитель дал заключение о том, что выполняемые строительно- монтажные работы не соответствуют проектной документации и  требованиям заказчика по качеству выполняемых работ.  

Также судом выяснено, что основной причиной отказа исполнителя  согласовать предъявленные ему застройщиком акты выполненных работ  (КС-2) от 01.04.2016 №№ 1, 1.2, 2, от 26.04.2016 №№ 3, 3.1, от 31.05.2016  

 № 4, 4.1, 4.2 признана недопустимо низкая прочность бетона ростверков,  

стен подвала, которая требовала незамедлительной разработки проекта  ремонта/усиления данных конструкций проектной организацией.  

В соответствии с пунктом 13 Технического задания исполнитель выдал  застройщику в письменное предписание от 20.05.2016 № 1 об устранении  нарушений правил производства строительно-монтажных работ до  25.06.2016; в письме от 23.05.2016 № 08/16-СК потребовал остановить  работы по монтажу стального каркаса здания до момента усиления  

(или замены) дефектных несущих конструкций; в письме от 26.05.2016  

 № 25/05/2016-04 исполнитель предложил заказчику согласовать процедуру  проведения экспертизы прочности бетона и выбрать строительную  лабораторию.  

Судом установлено, что несмотря на требование исполнителя о  приостановлении производства работ, об устранении недостатков  выполненных работ, о передаче рабочей документации и о необходимости  проведения экспертизы для установления прочности бетона, строительные и  монтажные работы на объекте были продолжены, а контракт расторгнут  государственным заказчиком в одностороннем порядке.  

Исполнитель вызвал на объект независимую строительную 

лабораторию – ООО «Лаборатория инноваций» для отбора проб бетона  (кернов) с целью определения достоверной фактической прочности бетона  монолитных конструкций фундаментов, однако сотрудники исполнителя и  экспертной лаборатории на объект 08-09.06.2016 допущены не были.  

В последующем суд выяснил, что 10.06.2016 сотрудниками УФСБ  России по Магаданской области в ходе обследования объекта строительства  отобраны пробы бетона и направлены для испытания в Испытательную  лабораторию строительных конструкций и материалов ФГБОУ ВО «Северо- Восточный государственный университет» (документы приобщены в  судебном заседании).  

Протоколом испытаний строительной продукции от 18.06.2016 № 413  подтвержден факт низкой прочности бетона, оказывающей влияние на  безопасность объекта капитального строительства. В связи с чем,  исполнитель не согласовал предъявленные ему застройщиком акты  выполненных работ (КС-2) от 01.04.2016 №№ 1, 1.2, 2, от 26.04.2016  

 №№ 3, 3.1, от 31.05.2016 № 4, 4.1, 4.2. 

Исследовав обстоятельства дела и оценив представленные в материалы  дела доказательства по правилам статей 65, 71 АПК РФ, суды обеих  инстанций пришли к обоснованному выводу о надлежащем выполнении  исполнителем обязанности по осуществлению работ по строительному  контролю над выполнением строительных и монтажных работ по  

строительству физкультурно-оздоровительного комплекса, и обязанности  заказчика оплатить выполненные исполнителем работы.  

Довод Министерства, как и в кассационной жалобе, о необоснованном  предъявлении исполнителем к оплате работ, связанных со строительным  контролем за качеством выполненных застройщиком работ по устройству  фундамента, поскольку такой вид работ не предусмотрен конкретным  перечнем работ, судом отклонен исходя из следующего.  

Контракт № 05/4-2016 заключен между сторонами на выполнение  работ по строительному контролю за строительными и монтажными  работами на объекте капитального строительства, выполняемыми  застройщиком ООО «КБК СоцСтрой» по государственному контракту от  31.12.2015 № 51/1-2015.  

Пунктом 4.5 указанного контракта предусмотрена обязанность  государственного заказчика – Министерства осуществлять строительный  контроль за строительством объекта (объемами, качеством и сроками  выполнения работ) в соответствии с проектной документацией, условиями  контракта и требованиями нормативных документов Российской Федерации  в области капитального строительства.  

В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса  Российской Федерации (далее – ГрК РФ) строительный контроль проводится  в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов  капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых  работ проектной документации, требованиям технических регламентов,  результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана  земельного участка. Привлечение заказчиком строительной компании для  этих целей соответствует положениям части 2 статьи 53 названного Кодекса.  

Частью 4 статьи 53 ГрК РФ определено, что в процессе строительства,  реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства  лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим  строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления  строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании  договора), должен проводиться контроль над выполнением работ, которые  оказывают влияние на безопасность объекта.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 

 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении  строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов  капитального строительства» утверждено Положение о проведении  строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и  капитального ремонта объектов капитального строительства (далее –  Положение о порядке проведения строительного контроля), в пункте 2  

которого прописано, что предметом строительного контроля является  проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального  строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на  ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий,  требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям  технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и  сооружений.  

По правилам пункта 3 Положения о порядке проведения  строительного контроля строительный контроль проводится: лицом,  осуществляющим строительство (подрядчиком); застройщиком, заказчиком  либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и  привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления  строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ  проектной документации).  

В пункте 6 названного Положения установлено, что строительный  контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение контрольных  мероприятий, в том числе: совместно с подрядчиком освидетельствование  скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных  конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального  строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения.  

Согласно Техническому заданию (приложение № 1 к контракту)  строительный контроль, осуществляемый исполнителем, включает в том  числе: осуществление строительного контроля и технического надзора за  строительством объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками  выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектной  документацией, условиями государственных контрактов и в соответствии с  требованиями действующего законодательства, включая ГрК РФ,  нормативные технические документы (СНиПы, ГОСТы, технические  регламенты и т.п.) в области строительства; осуществление приемки  выполненных подрядчиком работ, проверка соответствия объемов  фактически выполненных работ и предъявляемых к оплате; осуществление  контроля за выполнением работ с надлежащим качеством; другие  мероприятия, перечисленные в пунктах 1, 4, 6-12, 14-24 Технического  задания.  

При выявлении нарушений технологии, отступлений от требований  нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ,  отсутствия исполнительной документации, входного контроля материалов и  конструкций, операционного или приемочного контроля, исполнитель обязан  выдавать подрядчику письменные предписания по устранению выявленных  недостатков и с указанием сроков исполнения и делать об этом  соответствующие записи в журналы производства работ (пункт 13  Технического задания).  

В соответствии с пунктом 20 Технического задания исполнитель  безотлагательно оповещает государственного заказчика об имеющихся в  выполненных работах недостатках (дефектах) и иных нарушениях и  обстоятельствах, могущих сказаться на своевременном, полном и  качественном выполнении работ на объекте.  

Проанализировав вышеприведенные нормы права, суд признал, 

что отсутствуют основания считать выполненные исполнителем работы  дополнительными и не подлежащими оплате.  

При этом суд также признал, что приведенные заказчиком доводы о  недоказанности исполнителем качества бетона противоречат материалам  дела, и что исполнитель предлагал заказчику принять участие в  исследовании, однако тот отказался.  

Факт низкой прочности бетона, оказывающей влияние на безопасность  объекта капитального строительства, подтвержден суду протоколом  испытаний строительной продукции от 18.06.2016 № 413, который принят в  качестве доказательств в порядке статьи 89 АПК РФ.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель  заказчика подтвердил необходимость усиления конструкций фундамента.  

Исходя из изложенного, суд не применил положения статьи 723 ГК РФ  об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы в случае  просрочки выполнения работ.  

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено  договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата  работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть  установленной цены пропорционально части работы, выполненной до  получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.  

При таких обстоятельствах требования ООО СК «Крепость»  правомерно удовлетворены судом на сумму 552 345,86 руб. основного долга  и пени в размере 77 052,25 руб., рассчитанные в соответствии с пунктом 9.3  контракта на основании положений статей 330-331 ГК РФ.  

Суд, руководствуясь положениями статьи 15, пункта 1 статьи 393 

ГК РФ отказал обществу в удовлетворении иска о взыскании с Министерства  убытков, ввиду отсутствия оснований при твердой цене контракта.  

Данный отказ сторонами не оспаривается. 

В виду признания надлежащего исполнения ООО СК «Крепость» работ  по контракту и удовлетворения первоначального иска общества, встречный  

иск Министерства о взыскании с общества штрафа в размере 189 109,60 руб.  удовлетворению не подлежал.  

Довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии оснований для  оплаты выполненных истцом работ противоречит материалам дела,  оцененных судами надлежащим образом. Пересмотр вывода суда  относительно материалов дела, на что фактически направлены доводы  кассационной жалобы, не входит в компетенцию суда кассационной  инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.  

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и  обоснованными, поэтому изменению, а кассационная жалоба  удовлетворению – не подлежат.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного  округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.02.2018, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 24.05.2018 по делу № А37-1394/2017 Арбитражного  суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу –  без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,  

в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья И.А. Тарасов 

Судьи Г.А. Камалиева 

 Н.Ю. Мельникова