Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-204604/23-139-1682

г. Москва

22 июля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 22 июля 2024 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Широковой У.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению (иску): Общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДСУ" 344002, Ростовская область, Ростов-на-Дону город, 2-я луговая 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.02.2006, ИНН: 

<

***>

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

об отмене постановления от 24.08.2023 №22/04/14.32-28/2023

при участии: от заявителя  – ФИО1, дов от 13.11.2022; от ответчика–Парнас О.В., дов. от 28.12.2023 МШ/111632/23 ; от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДСУ"  (далее —   заявитель)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе   о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-28/2023 от 24.08.2023 по делу об административном правонарушении.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, позицию по спору не представило.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя,   заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Решением Федеральной Антимонопольной Службы России от 27 марта 2023 года признаны ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Ростов Авто ДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Постановлением ФАСа России от 24 августа 2023 года (исх № ПИ/68076/23) о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-28/2023 об административном правонарушении ООО «Таганрогское ДСУ» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 52 515 720 рублей 00 копеек.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к поддержанию цен в закупочных процедурах, предметом которых являлось выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог на территории Ростовской области, Волгоградской области и Республики Адыгея.

Заключение Обществами запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения подтверждается следующей совокупностью доказательств:

содержание электронной переписки, которая свидетельствует о непосредственном взаимодействии Обществ в рамках подготовки и участия в рассмотренных антимонопольным органом торговых процедурах;

совпадение IP-адресов, использованных Обществами при подаче заявок на участие в торгах (в некоторых случаях также при подаче ценовых предложений и подписании контрактов) и налоговых деклараций по телекоммуникационным каналам связи;

совпадение авторов (учетных записей создания и/или изменения) файлов заявок, поданных Обществами для участия в торгах;

наличие между Обществами финансовых и экономических связей;

минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов на рассмотренных ФАС России закупочных процедурах.

Решение ФАС России определено в качестве повода к возбуждению дела № 22/04/14.32-28/2023 об административном правонарушении на основании части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

В силу положений части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

ООО «Таганрогское ДСУ» не представлены доказательства принятия всех необходимых мер по соблюдению требований Закона о защите конкуренции. Таким образом, у него имелась возможность не нарушать требования закона, однако Общество этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Размер штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ, согласно которому при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Размер начальной стоимости предмета торгов, определенный согласно примечанию 6 к статье 14.32 КоАП РФ пропорционально стоимости предмета торгов за один год, составил 15 948 503 724,99 рублей.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 1 594 850 372,50 рублей.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 7 974 251 862,50 рублей.

С учётом установленного примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ порядка расчёта размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 4 784 551 117,50 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.31 КоАП РФ, при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, напротив, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренных за совершение данного административного правонарушения, равна 797 425 186,25 рублей.

В отношении ООО «Таганрогское ДСУ» обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не установлено.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

-   совершение ООО «Таганрогское ДСУ» длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ);

-   извлечение ООО «Таганрогское ДСУ» в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

С учётом наличия двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и отсутствия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа составил 6 379 401 490,00 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО «Таганрогское ДСУ» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 1 312 893 000,00 рублей.

Принимая во внимание, что размер административного штрафа, подлежащего наложению, превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), размер штрафа составил 52 515 720 рублей.

Доводы Общества о том, что ФАС России не приняты во внимание обстоятельства, смягчающие административную ответственность, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Так, Общество указывает, что ранее к административной ответственности за однородное административное правонарушение не привлекалось, однако не привлечение Общества ранее к аналогичной административной ответственности не может быть принято во внимание, поскольку учет подобного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, при расчете оборотного административного штрафа недопустим ввиду того, что оно не поименовано ни в примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части   1   статьи   4.2   КоАП   РФ.

Также подлежат отклонению доводы Общества о наличии оснований для применения нормы пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, устанавливающей, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения.

Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, является прямой обязанностью такого лица.

Утверждение Общества о необходимости применения к рассматриваемому случаю пункта 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ (согласно которому к обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, отнесено то, что лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них), также не может быть принято во внимание, поскольку в отсутствие доказательств получения Обществом чьих-либо обязательных для исполнения указаний по участию в соглашении, а равно наличия у него зависимой роли в совершении выявленного правонарушения, следует, что инициатива в заключении антиконкурентного соглашения исходила от всех его участников.

По мнению Общества, имеются предусмотренные частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ исключительные обстоятельства, связанные с имущественным и финансовым положением Общества, позволяющие снизить размер административного штрафа. Вместе с тем, вопреки доводам Обществ, основания для снижения размера административного штрафа отсутствуют в связи со следующим.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут  назначить  наказание  в  виде  административного  штрафа в  размере  менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Следует отметить, что снижение административного штрафа является правом, а не обязанностью должностного лица, а реализация данного права не должна осуществляться бессознательно, в отсутствие к тому необходимых предпосылок.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ такими предпосылками выступают: исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица и если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Ссылка Общества на участие в благотворительной деятельности в обоснование применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не может быть принята во внимание, поскольку частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ указано исключительно два критерия для ее применения: характер совершенного административного правонарушения и его последствия и имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности, которые в рассматриваемом случае отсутствуют.

Таким образом, основания для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ отсутствуют.

Учитывая изложенное, Общество правомерно привлечено к административной ответственности с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 52 515 720 рублей.

ООО "Таганрогское ДСУ" в своем заявлении не приводит доводов о нарушении порядка процедуры привлечения его к административной ответственности. Вместе с тем в соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Определением ФАС России от 19.04.2023 № 22/30162/23 возбуждено дело № 22/04/14.32-28/2023 об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 4 указанного определения законному представителю Общества надлежало явиться 19.05.2023 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.

Копия указанного определения была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80098983765746) и получена им 02.05.2023.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ ФАС России составлен протокол от 19.05.2023 по делу № 22/04/14.32-28/2023 об административном правонарушении, копия которого была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80099484207179) и была получена им 30.05.2023.

Определение о возбуждении дела и протокол по делу об административном правонарушении в отношении Общества составлены начальником отдела расследований на торгах Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Определением ФАС России от 10.08.2023 № ПИ/64144/23 рассмотрение дела № 22/04/14.32-28/2023 об административном правонарушении было назначено на 23.08.2023. Копия указанного определения была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80093187262855) и получена им 21.08.2023.

Рассмотрение дела № 22/04/14.32-28/2023 об административном правонарушении состоялось 23.08.2023 в отсутствие законного представителя Общества, уведомленного надлежащим образом о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России, который в соответствии со статьёй 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа.

Таким образом, ФАС России соблюден порядок привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», срок давности привлечения Общества к административной ответственности начал исчисляться с 27.03.2023. Постановление ФАС России вынесено 23.08.2023.

Таким образом, срок давности привлечения Общества к административной ответственности соблюден.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Доводы заявителя судом рассмотрены и отклонены, поскольку не могут быть приняты во внимание, как противоречащие материалам дела об административном правонарушении, и направленные на уклонение Общества от административной ответственности.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Таким образом, уплаченная заявителем госпошлина подлежит возврату из Федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.

 

СУДЬЯ:                                                                                        Е.А. Ваганова