ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-2148/2019

г. Вологда

15 августа 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 15 августа 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Алимовой Е.А. и               Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от публичного акционерного общества «Ростелеком» ФИО2 по доверенности от 12.12.2018, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области ФИО3 по доверенности от 09.012019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице филиала в Новгородской и Псковской областях на решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 мая 2019 года по делу № А44-2148/2019,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Ростелеком» в лице филиала в Новгородской и Псковской областях (адрес: 173001, Новгородская область, Великий Новгород, улица Людогоща, дом 2; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области                        (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, бульвар Воскресенский, дом 3; далее – управление) о признании незаконным решения от 17.12.2018 № 7758/02.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство образования Новгородской области (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>; адрес: 173001, Новгородская область, Великий Новгород, улица Новолучанская, дом 27; далее – министерство), Управление Министерства внутренних дел России по Новгородской области Управления экономической безопасности и противодействия коррупции (адрес: 173007, Новгородская область, Великий Новгород, улица Людогоща, дом 5/68; далее – УМВД). 

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 27 мая                   2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Общество с таким решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Указывает на то, что общество не могло повлиять на направление (ненаправление) запросов потенциальным поставщикам и на представление (непредставление) последними ценовых предложений, в связи с чем не могло повлиять и на установление начальной (максимальной) цены торгов. Также ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество как потенциальный участник закупки каким-либо образом повлияло или могло повлиять на установление сроков исполнения контракта, а также на установление условий документации об аукционе о размещении электронных форм на сайте Единого портала государственных услуг (далее – ЕПГУ) или на сайтах региональных и муниципальных органов управления. Полагает, что ссылка суда и управления на дела № А-2/18 и № А-1/18 противоречат принципу единообразия правоприменительной практики, поскольку в указанных делах общество было привлечено в качестве заинтересованного лица, а не в качестве ответчика.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Министерство и УМВД надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

В материалах дела усматривается и судом первой инстанции установлено, что 27.04.2018 в адрес управления поступила информация от УМВД о возможных нарушениях антимонопольного законодательства со стороны министерства и общества при подготовке и проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на модернизацию и техническую поддержку регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области.

Приказом управления от 27.07.2018 № 92/2018 возбуждено дело                     № А-16/18 по признакам нарушения министерством части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). В дальнейшем определением управления от 08.10.2018 в качестве ответчика привлечено общество. 

Управлением подготовлено заключение от 07.11.2018 об обстоятельствах дела № А-16/18.

Рассмотрев дело № А-16/18, управление вынесло решение от 17.12.2018, которым министерство и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При проведении анализа состояния конкуренции на открытом аукционе в электронной форме сделан вывод об отсутствии конкуренции на аукционе от 27.11.2017.

Согласно оспариваемому решению управления обстоятельствами, свидетельствующими о наличии между министерством и обществом устного соглашения, которое привело и (или) могло привести к предоставлению преимущественных условий для участия в торгах являются:

взаимодействие сторон при обосновании  начальной (максимальной) цены контракта и при разработке технического задания;

наличие договоренностей о «последующем» проведении аукциона под условием непрекращения технического сопровождения;

выполнение работ на протяжении 2017 года, то есть до заключения контракта;

формальная приемка работ без проведения испытаний;

неисполнимый срок выполнения работ (1 рабочий день);

необъективное, неоднозначное описание предмета закупки в техническом задании, вводящее в заблуждение;

дача разъяснений, изменяющих (уменьшающих) объем выполнения работ для общества;

предшествующие взаимоотношения сторон, свидетельствующие о неоднократных фактах нарушения антимонопольных требований к торгам и предоставление преимуществ при проведении торгов для общества.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие). 

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ по соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Фактически соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. 

В силу пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона № 135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона № 135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона № 135-ФЗ);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона                 № 135-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Департаментом имущественных отношений и государственных закупок Новгородской области издан приказ                    от 27.11.2017 № 2911 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по модернизации и технической поддержки регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области.

На официальном сайте государственных закупок размещено извещение № 0150200000617000943 об аукционе и аукционная документация.

По результатам рассмотрения единственной заявки от 13.12.2017 аукцион признан несостоявшимся.

Министерством (прежнее наименование – департамент образования и молодежной политики Новгородской области) и обществом заключен государственный контракт от 25.12.2017 № 2017/12-1гк на оказание услуг по модернизации и технической поддержки регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области.

Срок выполнения модернизации определен до 29.12.2017, техническая поддержка до 31.12.2017, цена контракта составила 3 151 000 руб.

Приемка оказанных услуг по государственному контракту от 25.12.2017 произведена 26.12.2017 на основании письма общества от 25.12.2017 и 27.12.2017 денежные средства в размере 3 151 000 руб. перечислены обществу во исполнение государственного контракта.

В силу статьи 17 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) планирование закупок осуществляется исходя из определенных с учетом положений статьи 13 настоящего Закона целей осуществления закупок посредством формирования, утверждения и ведения: планов закупок; планов-графиков.

Планы закупок формируются заказчиками исходя из целей осуществления закупок, определенных с учетом положений статьи 13 настоящего Закона, а также с учетом установленных статьей 19 настоящего Закона требований к закупаемым заказчиками товарам, работам, услугам.

Судом первой инстанции установлено, что инициатива проведения спорного аукциона принадлежала обществу, о чем свидетельствуют его обращения в министерство об окончании 28.12.2016 срока действия ранее заключенного контракта от 25.12.2015 № 001/2015, о приостановлении оказания услуг по сопровождению и модернизации информационных систем в случае если конкурсные процедуры на сопровождение и модернизацию ИС не будут инициирован, о стоимости услуг по сопровождению и модернизации с момента  заключения государственного контракта  до 31.12.2017.

Так, имеющаяся в материалах дела переписка между министерством и обществом свидетельствует о выполнении на протяжении 2017 года обществом работ по модернизации и техническому сопровождению  регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области.

Довод общества об отсутствии доказательств оказания услуг после 30.06.2017 и 04.08.2017 обоснованность позиции управления не опровергает.

На основании писем министерства от 31.07.2017 и от 18.05.2018 судом первой инстанции установлено, что министерством заявлена дополнительная потребность бюджета на обеспечение функционирования регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области составила 3 151 000 руб. и эта сумма была предусмотрена в областном бюджете при внесении изменений в областной закон о бюджете в августе 2017 года.

В соответствии со статьей 22 Закона № 44-ФЗ метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

При применении метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) информация о ценах товаров, работ, услуг должна быть получена с учетом сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В целях применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с частью 18 настоящей статьи, информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен товаров, работ, услуг в единой информационной системе.

Согласно объяснениям сотрудника министерства ФИО4 от 18.04.2018 для определения начальной максимальной цены контракта им были направлены ценовые предложения в пять организаций, список которых был предоставлен работником общества ФИО5

Материалами дела подтверждается, что 19.10.2017 техническое задание по предмету аукциона с необходимостью направления в адрес министерства коммерческих предложений направлено обществу с ограниченной ответственностью «Дневник.ру», обществу с ограниченной ответственностью «Администратор сети», акционерному обществу «Барс-Груп», публичному акционерному обществу «Ростелеком» и обществу с ограниченной ответственностью «ЭйТи Консалтинг».

Согласно ответу общества с ограниченной ответственностью «ЭйТи Консалтинг» запрос коммерческого предложения в их адрес не поступал. 

Акционерное общество «Барс-Груп» сообщило о невозможности подготовки коммерческого предложения по причине занятости и отсутствия специалистов.

Общество с ограниченной ответственностью «Дневник.ру», общество с ограниченной ответственностью «Администратор сети», публичное акционерное общество «Ростелеком» направили коммерческие предложения в этот же день 19.10.2017, при этом размер их коммерческих предложений был таким, что при определении начальной (максимальной) цены контракта она составила ровно 3 151 000 руб., заложенных в областном бюджете на указанные нужды.

Кроме того, в материалах дела усматривается, что в соответствии с условиями контракта срок оказания услуг составил 1 рабочий день, подписание акта выполненных работ 26.12.2017 произведено сторонами на следующий день после заключения контракта на основании письма общества, направленного в день подписания контракта 25.12.2017, фактическая приемка выполненных работ отсутствовала, а их оплата осуществлена на следующий день после приемки.

Формальное составление протокола приемочных испытаний по контракту от 25.12.2017 следует также из объяснений главного специалиста-эксперта министерства ФИО4 от 20.02.2018.

Вместе с тем согласно пункту 5.6 технического задания, являющегося приложением № 1 к аукционной документации, исполнитель услуг обязан обеспечить возможность получения государственной услуги «Зачисление в образовательное учреждение», входящей в сводный перечень первоочередных государственных и муниципальных услуг, предоставляемых органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в электронном виде, а также услуг, предоставляемых в электронном виде учреждениями субъектов РФ и муниципальными учреждениями. Услуга должна осуществляться в части зачисления в общеобразовательные школы Новгородской области.

Для этого необходимо выполнить следующие работы:

разработка частных технических заданий для постановки задачи на реализацию электронных интерактивных форм подачи заявлений на получение перечисленных услуг;

реализация электронных интерактивных форм подачи заявлений на получение услуги;

тестирование электронных интерактивных форм подачи заявлений на получение перечисленных услуг на ЕПГУ.

В пунктах 5.6.1. и 5.6.2 технического задания предъявляются требования к разработке частных технических заданий для реализации электронной формы подачи заявлений для размещения на ЕПГУ, а также вменяется обязанность по проведению работ по тестированию электронных форм услуг на ЕПГУ.

Согласно материалам дела, после размещения закупки от общества поступил запрос от 08.12.2017 на разъяснение положений документации.

При ответе на разъяснение министерством дан ответ, согласно которому электронная форма услуги «Зачисление в ОО» должна быть размещена на сайтах региональных и муниципальных органов управления образованием, а также может быть размещена на ЕПГУ или иных сайтах региональных и муниципальных органов управления. Как заказчик по контракту, министерство просило реализовать возможность подачи данной формы через форму, размещенную на сайте министерства.

В связи с этим управлением сделан вывод  об изменении видов и объема работ, что противоречит принципам контрактной системы. 

Данное обстоятельство также служит косвенным доказательством преимущественного положения общества при исполнении контракта и приведение фактической ситуации по размещению формы с положениями документации.

Кроме того, согласно разделу 4 технического задания заказчик не обладает исключительными правами на модернизируемую систему, а также не владеет исходным кодом. Исполнитель должен обладать правами, позволяющими модернизировать функционирующие в Новгородской области информационные системы в сфере образования. Исключительные права принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «Эдъюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент». Для выполнения работ исполнитель вправе обратиться к правообладателю для предоставления соответствующих прав на информационные системы в сфере образования.

Учитывая срок выполнения работ по модернизации с даты заключения контракта до 29.12.2017 , а также положения статьи 70 Закона № 44-ФЗ о сроке заключения контракта не ранее чем через десять дней с даты размещения протокола подведения итогов аукциона, на выполнение работ отводится 1 день, что, как справедливо указано в обжалуемом решении суда, дополнительно свидетельствует о формальном характере проводимого аукциона с заранее известным участником, который сможет гарантированно обеспечить получение от правообладателя  исключительных прав на систему.

Проанализировав положения пункта 5.2 технического задания, а также Регламента информационного взаимодействия участников с оператором ЕСИА и оператором эксплуатации инфраструктуры электронного правительства, являющегося приложением № 18 к протоколу заседания Подкомиссии по использованию информационных технологий при предоставлении государственных и муниципальных услуг Правительственной комиссии по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности от 13.05.2016 № 168пр (далее – Регламент по ЕСИА), суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о невозможности в течение 1 рабочего дня исполнить контракт, что свидетельствует об осведомленности сторон аукциона о его формальном характере с целью оплаты уже выполненных работ.

Также материалами дела подтверждается, что по делу № А-1/18 о нарушении антимонопольного законодательства решением управления от 10.05.2018 установлено создание министерством преимущественных условий для общества для участия последнего в двух аукционах, выразившихся в доступе сотрудников общества к аукционной документации, как до опубликования извещения, так и в процессе проведения закупочных процедур.

Довод общества о том, что по делам № А1-18 и А-2/18 оно выступало в качестве заинтересованного лица, а не ответчика, в связи с чем не имело правового интереса к обжалованию соответствующих решений, не опровергает обоснованность решения по рассматриваемому делу.

При таких обстоятельствах управления о том, что общество осуществляло техническое сопровождение информационных систем и настаивало на проведении торгов на выполнение этих услуг в 2017 года с целью перечисления денежных средств за уже выполненные работы, а также о наличии между обществом и министерством устного соглашения, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для участия общества в аукционе 27.11.2017, правомерно приняты судом первой инстанции.

Исходя из изложенного и с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств и представленных доказательств оснований для удовлетворения требований общества у суда первой инстанции не имелось.

Несогласие заявителя с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм законодательства, подлежащего применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения норм материального права и (или) предусмотренных АПК РФ процессуальных требований, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и обществом не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу.

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические, имеющие значение для дела обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, оснований для отмены состоявшегося судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 мая 2019 года по делу № А44-2148/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице филиала в Новгородской и Псковской областях – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                     Е.Н. Болдырева

Судьи                   Е.А. Алимова

                   Н.В. Мурахина