ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-12370/2018

город Ростов-на-Дону

26 марта 2019 года

15АП-18377/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Илюшина Р.Р.

судей Н.Н. Мисника, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представители ФИО2 по доверенности от 17.04.2018, ФИО3 по доверенности от 17.04.2018;

от ответчика: представители ФИО4 по доверенности от 30.07.2018, ФИО5 по доверенности от 30.07.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нефто-Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.09.2018 по делу № А53-12370/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нефто-Юг"

к обществу с ограниченной ответственностью "Астера"

о возмещении убытков,

принятое судьей Запорожко Е.В., 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Нефто-Юг» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Астера» (далее – ответчик) о взыскании 22381148 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик поставил истцу оборудование, не соответствующее техническому расчету, менее мощное, чем заявлено в технической документации. Поскольку теплообменник не выдавал необходимое количество тепла, истец не продал его и, соответственно, не получил прибыль.

Представитель истца в суде первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать 10019210 руб. 20 коп. Пояснил, что сумма исковых требований уменьшена на сумму расходов, которые бы истец потратил для получения необходимого количества тепла. Уточнение исковых требований было принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 сентября 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано. Суд взыскал с общества  с  ограниченной  ответственностью  «Нефто-Юг»  в  доход  федерального  бюджета  73096  руб. государственной пошлины по иску.

Судебный акт мотивирован следующим. 

- доказательства  того,  что  АО  «Теплокоммунэнерго»  требовалось  на  поставку тепловой энергии больше, чем было фактически поставлено, истцом в материалы дела не представлено;

- не доказано наличие вины ответчика в том, что истец не произвел необходимое количества тепла, мощность зависит от температур на входе и на выходе, а также от того количества воды, которая проходит через него;

- доказательств  того,  что  работа  всей  системы  осуществлялась  надлежащим образом,  в  соответствии  с  требованиями  технического  отчета,  а  именно – подавалось необходимое количество воды в определенной температуре на входе в котел и выходе, истцом в материалы дела не представлено, при этом данные действия осуществлялись истцом  и  не  зависели  от  ответчика.  

Таким  образом,  невозможность  при  надлежащей эксплуатации всех составляющих системы в целом,  установленной  у истца, получения необходимого количества тепла с поставленным количеством пластин теплообменника, не доказана, тогда как согласно техническому отчету от надлежащей работы оборудования в целом зависит количество производимой тепловой энергии. Каким образом оборудование эксплуатировалось  истцом  в  спорный  период,  соблюдались  ли  условия  технического расчета,  при  рассмотрении  дела  NА53-4220/2017  судом  не  исследовалось  и  не оценивалось,  эксперт  указал  на  невозможность  установления  данных  обстоятельств, расчет производился теоретически, а не фактически.

Суд первой инстанции поддержал довод ответчика о том, что при надлежащем качестве самого котла, котел может выдавать максимальную мощность и в отсутствие надлежащих пластин, если у истца стоят котлы и насосы меньшей мощности и не могут обеспечить прокачку воды, соответственно, не могут выйти на полную мощность. 

Суд также указал, что истец  при  расчете  затрат  на  производство  тепловой  энергии учитывает затраты на электроэнергию и ГСМ, не принимая во внимание расходы по воде. При этом в техническом расчете N 4422 от 15.04.2018 при расчете тепла учитывается расход воды.   

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Нефто-Юг" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 сентября 2018 года в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить. 

Апелляционная жалоба мотивированна следующим. 

Податель жалобы указывает на противоречивость вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств необходимости поставки АО «Теплокоммунэнерго» большего количества тепла, чем было поставлено, поскольку в материалах дела представлены приложения к договору № 555/5-0/14 от 20.05.2014г., в котором зафиксировано обязанность истца отпустить тепловую энергию в объеме 50 Гкал/час, а фактический объем тепловой энергии отражен в отчетах о суточных параметрах теплоснабжения. 

Заявитель жалобы также ссылается на то, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований и при отсутствии специальных познаний делает выводы технического характера относительно технических свойств теплообменного аппарата, противоречащих установленным по делу №А53-4220/2017 обстоятельствам. 

Кроме того, судом не учтено, что истцом были заявлены определенные параметры теплообменника для подбора конкретного теплообменного аппарата. На основании этих параметров ООО «Астера» следовало рассчитывать теплообменник, что продавцом (ООО «Астера») сделано не было. При этом, если бы параметры теплообменника были иными в большую или меньшую стороны, то соответственно площадь теплообменника были бы иная. Для расчета теплообменника были заданы определенные параметры от источника тепла (котельная), на оснований которого должен быть выполнен расчет. Доводы о том, что при надлежащем качестве самого котла, таковой может выдавать максимальную мощность и в отсутствие надлежащих пластин являются ошибочными и не имеющими правового значения для дела, тем не менее суд сделал бездоказательные выводы. 

Апеллянт указал, что суд первой инстанции не обратил внимание на основополагающие доказательства, а именно, что продавцом был произведён неверный расчет, что повлекло за собой приобретение оборудования не соответствующего заявленной мощности, и как следствие недополучение тех доходов, на которые рассчитывал истец, приобретая многомиллионное оборудование. 

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции. 

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Пояснил, что договор поставки тепловой энергии между истцом и АО «Теплокоммунэнерго» в спорный период не был расторгнут лишь усилиями истца, которые сводились к неоднократным переговорам между руководством двух компании и обещаниями устранить способствующие  нарушению режима поставки тепловой энергии, которые в итоге были устранены силами и средствами истца и были взысканы  в качестве реального ущерба с ООО «Астера» в рамках дела А53-4220/2017. 

Представители ответчика возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснили, что доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и подлежащими отклонению. По мнению ответчика, истец не доказал размер убытков. 

В связи с нахождением судьи Фахретдинова Т.Р. в очередном трудовом отпуске, определением от 11 марта 2019 года произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Нарышкину Н.В. в порядке статьи 18 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 04 мая 2016 года между ООО «Астера» (Поставщик) и ООО «Нефто-Юг» (Покупатель) заключен договор поставки № ЦБ-000811 от 04 мая 2016 года (далее –Договор).

Согласно п. 1.1. Договора Поставщик обязуется передать в собственность, а Покупатель принять и своевременно оплатить теплообменное оборудование и (или)комплектующие теплового оборудования (далее — Оборудование) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором. Согласно п. 1.2. Договора наименование, технические характеристики (ГОСТ иТУ завода-изготовителя), количество, цена, условия оплаты, сроки поставки Оборудования, стоимость доставки, место доставки, условия и стоимость погрузочно-разгрузочных работ, а также реквизиты грузополучателя определяются в Спецификациях, являющихся неотъемлемыми частями настоящего договора.

Согласно Спецификации № 1 к договору поставки № ЦБ-000811 от 04 мая 2016 ООО «Астера» обязалось поставить ООО «Нефто-Юг» S81 аппарат теплообменныйразборный (S) расчет № 000004422 (далее - Оборудование) стоимостью 2945663,1 руб.

Сторонами в Спецификации № 1 согласован следующий порядок оплаты: оплата в сумме 1 000 000 руб. в срок до 20.05.2016, в сумме 1 000 000 рублей в срок до 20.12.2016и окончательный расчет в размере 945 663,10 рублей в срок до 20.01.2017. 

Поставка оборудования производится силами и за счет поставщика.

12.10.2016 ООО «Астера» поставило в адрес ООО «Нефто-Юг» оборудование -S81 аппарат теплообменный разборный (S) расчет № 000004422, что подтверждается универсальным передаточным документом № ASN00001325 от 12.10.2016, оборудование принято Покупателем. 

Судом установлено, что монтаж и установка оборудования были произведены 12.10.2016г. 

ООО «Нефто-Юг» оплатило 1 000 000 рублей, оставшаяся часть стоимости оборудования в размере 1 945 663,10 руб. не оплачена.

Указанное обстоятельство ООО «Нефто-Юг» не оспаривает, поскольку оплата в полном объеме не произведена, так как  приобретенное оборудование не соответствовало техническому расчету продавца №4422 от 15.04.2016.

Как установлено Арбитражным судом Ростовской области в решении от 26.12.2017г. по делу А53-4220/2017, вступившем в законную силу 27.01.2018г., согласно паспорту к аппарату теплообменному пластинчатому разборному S81; техническому расчету 004 от 14.04.2016 (на английском языке с переводом на русский язык); технической спецификации S81-IS16 (на английском языке с переводом на русский язык); декларации на товары10102120/280616/0002017  поставленное оборудование было заявлено со следующими характеристиками: теплообмен 55000 кВ при количестве пластин 238 шт., нагревающая поверхность 198,24м.

ООО «Нефто-Юг»  настаивало на том, что приобретенное оборудование не соответствует техническому расчету ООО «Астера» и выдает мощность 26-27 Гкал/час, то есть теплообменник не соответствует своей мощности.

Согласно п. 2.1. договора поставщик гарантирует, что оборудование является укомплектованным всеми необходимыми компонентами и документацией, для обеспечения бесперебойной работы, изготовлено в полном соответствии с техническим описанием, спецификацией и условиями настоящего Договора.

Таким образом, в силу п. 2.1. договора поставщик принял на себя обязательство поставить оборудование с определенными техническими характеристиками, соответствующими техническому описанию оборудования.

В ходе судебного разбирательства ООО «Астера» не отрицало, что согласно техническому описанию мощность поставленного теплообменника должна была составить55000 Киловатт.

Арбитражным судом Ростовской области в рамках дела № А53-4220/2017 с учетом доводов сторон, специфики подлежащих исследованию обстоятельств и подлежащих применению специальных профессиональных знаний, по ходатайству сторон определением  от 27.04.2017 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручение обществу с ограниченной ответственностью «Северокавказский центр экспертиз и исследований», эксперту ФИО6, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли параметры теплообменного аппарата S81-IS16-238-TKTM26-LIQUII, установленного на котельной по адресу: 

<

...>,параметрам, заявленным в техническом расчете № 4 422 от 15.04.2016 Тип ПТО S81? Если не соответствует, отражается ли это на работе оборудования и каким образом?

2. В случае несоответствия таким параметрам произвести поверочный расчет поверхности указанного теплообменного аппарата с целью установления правильности(количества) компоновки нагревательными пластинами для мощности 55 000 Киловатт.

3. Являются ли проведенные работы (установление дополнительных пластин и прокладки) ООО «Нефто-Юг» на указанном оборудовании модернизацией (усовершенствованием) оборудования, проведением работ по конструктивным изменениям в целях адаптации работы оборудования фактическим параметрам теплоносителя в процессе эксплуатации либо является следствием устранения недостатков оборудования в целях соответствия его техническим характеристикам, заявленным в техническом расчете № 4 422 от 15.04.2016 Тип ПТО S81?

4. Соответствуют ли условия эксплуатации теплообменного оборудования S81-IS16-238-TKTM26-LIQUII техническим значениям, указанным в расчете №4422 и паспорте оборудования? 

В результате проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение № 2017/83 от 05.07.2017, в котором экспертом указано на следующее.

По первому вопросу экспертом установлено, что параметры аппарата теплообменного ООО «Астера», установленного в котельной по адресу: 

<

...>, не соответствуют параметрам, заявленным в техническом расчете № 4422 от 15.04.2016 ООО «Астера».

По второму вопросу экспертом указано, что заявленная ООО «Астера» в техническом расчете № 4422 от 15.04.2016 площадь поверхности нагрева теплообменника с учетом запаса 10% - не подтверждается.

При этом экспертом установлено, что при выполнении расчета ООО «Астера» не учитывало уменьшение коэффициента теплопередачи за счет загрязнений и т.д., таким образом, заявленную теплопроизводительность теплообменник мог обеспечить в первые дни после запуска в эксплуатацию, далее по мере загрязнения тепловая мощность снижалась. Следовательно, ООО «Астера» в техническом расчете № 4422 от 15.04.2016 неучтено эксплуатационное загрязнение теплообменника.

Площадь теплообменника для достижения им заявленной ООО «Астера» мощности в 55000 кВт должна быть увеличена на 16,2-23,4% и должна составлять 230,3-244,5, т.е.количество пластин надо увеличить на 56 пластин, что составит в общем 294 пластины, вместо 238 пластин, установленных ООО «Астера» на спорный теплообменный аппарат и приведенных в техническом расчете № 4422 от 15.04.2016.

По третьему вопросу эксперт указал, что увеличение мощности исследуемого теплообменника на 9000 кВт, произошло вследствие проведенных ООО «Нефто-Юг» работ (установление дополнительных 310 пластин) на указанном оборудовании.

Данные работы в части дополнительной установки на теплообменник 56 (из 310 дополнительно установленных) пластин, были произведены для устранения недостатков оборудования, вызванных ошибками, допущенными в техническом расчете № 4422 от15.04.2016 ООО «Астера», в целях достижения мощности теплообменника в 55000 кВт, заявленной в техническом расчете № 4422 от 15.04.2016 ООО «Астера».

Для достижения мощности в 55000 кВт площадь теплообменника должна быть увеличена на 16,2-23,4% и составлять 230,3-244,5 м2, то есть количество пластин надо увеличить на 56 пластин, что составит 294 шт. вместо 238 штук, установленных ООО «Астера» на аппарат теплообменный и приведенных в техническом расчете № 4 422 от15.04.2016.

В части дополнительной установки на теплообменник 254 (из 310 дополнительно установленных) пластин, были произведены в целях адаптации работы оборудования фактическим параметрам теплоносителя и фактической потребности в тепле потребителями с учетом потерь в процессе эксплуатации.

Экспертом также указано, что установить соответствовали ли условия эксплуатации теплообменного оборудования техническим условиям, указанным в расчете № 4422 и паспорту на оборудование на момент поставки, не представляется возможным. 

Вывод суда первой инстанции о том, что экспертом расчет производился теоретически, а не фактически не имеет правового значения, поскольку для производства поверочного расчета экспертом использовалась методика выполнения расчета пластинчатого теплообменника из СП 41-101-95 "Проектирование тепловых пунктов" приложение 8. Пример теплового и 

гидравлического расчета пластинчатых водоподогревателей (по ГОСТ 15518-87 Аппараты теплообменные пластинчатые. Типы, параметры и основные размеры).В иных нормативных документах подобные методики и расчеты отсутствуют. При этом, эксперт указал документы из которых были получены исходные данные:

- Технический расчет № 4422 от 15.04.2016 г., выполненный инженером тех. отдела ООО «Астера» ФИО7; 

- Паспорт теплообменника - паспорт ООО «Астера» сер. №16-00400 тип SN№810-16.

Цель расчета - определить расчетным нормативным путем тепловую мощность аппарата теплообменного пластинчатого разборного 11S81-IS 16-238-TKTM26-LIQUI1 ООО «Астера», установленного в котельной по адресу: 

<

...>, на основании фактически представленных технических характеристик, отраженных в документации.

В  рамках  судебной  экспертизы  установлено  несоответствие  параметров  аппарата теплообменного  пластинчатого  разборного  параметрам,  заявленным  ООО  «Астера»  в техническом расчете от 15.04.2016 № 4433.

С  учетом  подтверждения  представленными  ООО «Нефто-Юг» договором поставки и товарными накладными факта приобретения у ООО «ССМП  «Росгидромонтаж»  необходимых  элементов  для  использования  оборудования, экспертного заключения, Арбитражный суд Ростовской области в рамках дела А53-4220/2017 сделал вывод, о  том, что убытки истца составляют сумму, необходимую для приобретения и установки 56 платин TL, 56 прокладок и 10 болтов для спорного теплообменного аппарата.

На  основании  представленных  ООО  «Нефто-Юг»  доказательств  приобретения пластин, прокладок и болтов для спорного теплообменного  оборудования суд нашел подлежащими  удовлетворению  встречные  исковые  требования  путем  взыскания  с ООО «Астера» стоимости приобретенных ООО «Нефто-Юг» 56 пластин TL,  56 прокладок, 10 болтов в сумме 492 340,28 руб. Тем  самым,  ООО  «Нефто-Юг»  в  порядке  статьи  475  Гражданского  кодекса Российской  Федерации  заявлено  об  уменьшении  покупной  цены  на  сумму  затрат, произведенных  для    приведения работы оборудования  в  соответствии  с  заявленными поставщиком параметрами.

Таким образом, вступившим в законную силу решением суда установлено, что заявленная сумма является убытками ООО «Нефто-Юг» и подлежит взысканию с ООО «Астера» в пользу ООО «Нефто-Юг». 

Предметом настоящего спора является требование ООО «Нефто-Юг» о взыскании упущенной выгоды, которая образовалась в результате недостающей мощности, что не позволило ответчику выработать достаточное количество тепла для поставки его АО «Теплокоммунэнерго» в соответствии с Приложением № 3 к дополнительному соглашению № 2 договора № 555/5-0/14 от 20.05.2014. 

ООО «Нефто-Юг» указало в иске, что теплообменное оборудование S81-IS16- 238- TKTM26-LIQUII согласно своим техническим характеристикам должно выдавать мощность 55000 KW, что равняется 47,291488 Гкал/час, между тем оно выдает мощность всего лишь: за декабрь 2016 средний показатель равен 21 Гкал/час; за январь 2017 средний показатель равен 25 Гкал/час; за февраль 2017 средний показатель равен 27 Гкал/час. Указанные средние показатели следуют из отчета о суточных параметрах теплоснабжения с 01.12.2016 по 30.12.2016; с 30.12.2016 по 01.02.2017; с 01.02.2017 по 01/03/2017 составленного АО «Теплокоммунэнерго» как непосредственного потребителя тепловой энергии.

31.03.2018 ООО «Нефто-Юг» направлена досудебная претензия с целью урегулирования спора мирным путем, между тем, указанная претензия оставлена без удовлетворения. 

В связи с тем, что требования истца о возмещении суммы убытков в виде упущенной выгоды остались без удовлетворения со стороны ответчика, истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Ростовской области. 

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков. 

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвелоили должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгодыучитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные сэтой целью приготовления.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Исходя из вышеприведенных правовых норм, лицо, предъявляющее требования о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать факт нарушения своего права, наличие и размер убытков, наличие причинно-следственной связи между поведением лица, к которому предъявляется такое требование, и наступившими убытками, а также то, что возможность получения прибыли существовала реально. То есть при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, при этом основанием для возмещения таких убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в определении Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 18-КГ15-237 для взыскания упущенной выгоды необходимо документально подтвердить совершение конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

В определении Верховного Суда РФ от 29.01.2015 по делу N 302-ЭС14-735, А19-1917/2013 указано, что лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16674/12 по делу NА60-53822/2011 было установлено, что согласно действующей судебной практике лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, т.е. документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7  гласит о том, что согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только потому, что размер убытков нельзя установить с разумной степенью достоверности. В таком случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, суд определяет с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 говорится о том, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, необходимо учитывать следующее. Расчет упущенной выгоды, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 2929/11, объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права. Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Установив факт нарушения обязательства, в случае возникновения сомнения относительно размера упущенной выгоды, у суда имеются основания определить ее размер самостоятельно, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Применение порядка определения реального ущерба к определению упущенной выгоды является правомерным. 

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод истца о том, что для определения размера упущенной выгоды подлежит выяснению вопрос о составе стоимости предположительно и фактически произведенных затратах и фактически и предположительно полученных доходах и их разница в виде чистой прибыли, которую ООО «Нефто-Юг» должно было заработать при  поставке ООО «Астера» оборудования соответствующего техническим характеристикам (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8).

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что то обстоятельство, что  в  приложении  N  3  к  дополнительному  соглашению  N  2    к  договору  поставки тепловой энергии указана максимальная тепловая нагрузка, не свидетельствует о том, что именно  максимальное  количество  тепла  истцом  было  бы  реализовано  абоненту  по договору, то есть по мнению суда, истец не доказал, что АО  «Теплокоммунэнерго»  требовалось  на  поставку тепловой энергии больше, чем было фактически поставлено, истцом.

Указанный вывод противоречит материалам дела.

Так, согласно ответу АО «Теплокоммунэнерго» от 29.08.2018 № 3408 ООО «Нефто-Юг», исполняя обязательства, предусмотренные договором № 555/5-0/14 от 20.05.2014г., в период с октября 2016 по март 2017 осуществлял поставку тепловой энергии в адрес АО «Теплокоммунэнерго», выработанной именно теплообменным аппаратом S81-IS16-238-TKTM26-LIQUII, установленным на котельной по адресу: 

<

...>.

Иного теплообменного аппарата либо оборудования по адресу: 

<

...> для целей теплоснабжения АО «Теплокоммунэнерго» поставщиком не используется.

ООО «Нефто-Юг» обязалось отпустить АО «Теплокоммунэнерго» тепловую энергию, в объеме определенном в Приложении №3 к дополнительному соглашению № 2 договора № 555/5-0/14 от 20.05.2014г, то есть 50 Гкал/час.

При этом, фактический объем тепловой энергии за период с октября 2016 по март 2017 отражен в отчетах о суточных параметрах теплоснабжения по адресу: Гагринская 11. 

Кроме того, в материалы дела представлены претензии АО «Теплокоммунэнерго» (от 24.10.2016, от 26.12.2016, 27.02.2017) согласно которым истец не осуществлял должным образом поставку тепловой энергии в предусмотренном договором объеме, за отопительный спорны период не смог обеспечить максимальную тепловую нагрузку в 50 Гкал/час. 

Как указывалось ранее, в судебном заседании представитель истца пояснил, что договор поставки тепловой энергии между истцом и АО «Теплокоммунэнерго» в спорный период не был расторгнут лишь усилиями истца, которые сводились к неоднократным переговорам между руководством двух компании  и обещаниями устранить способствующие  нарушению режима поставки тепловой энергии, которые в итоге были устранены силами и средствами истца и были взысканы  в качестве реального ущерба с ООО «Астера» в рамках дела А53-4220/2017. 

Установка оборудования была произведена 12.10.2016, после доставки оборудования непосредственно в котельную по адресу: 

<

...> что и не оспаривается ответчиком.

 Таким образом, при наличии письменного ответа абонента о том, что он и исполнитель готовы были и желали осуществлять поставку тепловой энергии в отопительный сезон в объеме 50 Гкал/час, суд первой инстанции, тем не менее, пришел к выводу о том, что доказательства  того,  что  АО  «Теплокоммунэнерго»  требовалось  на  поставку тепловой энергии больше, чем было фактически поставлено, истцом в материалы дела не представлено. Указанный вывод суда является ошибочным и не соответствует материалам дела. 

Судебная коллегия считает обоснованным довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции по настоящему делу сделал выводы технического характера без назначения соответствующих экспертиз и не учитывая выводы технического характера, которые были сделаны в рамках дела №А53-4220/2017, которые в силу  части  2  статьи  69  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации  являются преюдициальными для настоящего дела. 

Так, суд первой инстанции, без надлежащего обоснования относимыми и допустимыми доказательствами принял доводы ответчика о том, что пластины в теплообменнике влияют на площадь теплообмена и никак не влияют на температуру, а тепло собственно производится котлом, истец какими-либо доказательствами не опроверг. 

Из  технического  расчета  N  4422  от  15.04.2016  следует,  что  для  получения определенного количества тепла Q в формуле участвуют такие показатели, как расход (воды в куб м. в час), входящая температура и выходящая температура (воды в котел). 

Таким образом, температура меняется в зависимости от входящей и выходящей среды. 

Следовательно, мощность зависит от температур на входе и на выходе, а также от того количества воды, которая проходит через него.

Указанный вывод не соответствует экспертному заключению проведенному в рамках дела № А53-4220/2017, поскольку экспертом установлено, что расчетная мощность теплообменника определена в техническом расчете № 4422 и должна была соответствовать 55000 Квт, и которая в свою очередь зависит от площади теплообменника. 

При этом, количество тепла передаваемой от греющей воды (котельная) к нагреваемой воде (теплообменник) зависит от площади теплообменника (то есть  от  количества пластин). Таким образом, количество передаваемого тепла прямо зависит от количества пластин. 

В результате этого, (при недостаточном количестве пластин) мощность теплообменника уменьшается и ООО «Нефто-Юг» не получало требуемых параметров. 

Далее, суд без каких - либо объективных  доказательств принимает доводы ответчика о том, что при надлежащем качестве самого котла, котел может выдавать максимальную мощность и в отсутствие надлежащих пластин; если у истца стоят котлы и насосы меньшей мощности и не могут обеспечить прокачку воды, соответственно, не могут выйти на полную мощность. 

Указанный вывод также противоречит вышеуказанному экспертному заключению, проведенному по делу А53-4220/2017. 

Кроме того, судом не учтено, что истцом были заявлены определенные параметры теплообменника для подбора конкретного теплообменного аппарата. На основании этих параметров ООО «Астера» следовало рассчитывать теплообменник, что продавцом (ООО «Астера») сделано не было. При этом, если бы параметры теплообменника были иными в большую или меньшую стороны, то соответственно площадь теплообменника были бы иная. Для расчета теплообменника были заданы определенные параметры от источника тепла (котельная) на оснований которого должен быть выполнен расчет. Доводы о том, что при надлежащем качестве самого котла, котел может выдавать максимальную мощность и в отсутствие надлежащих пластин подлежат отклонению ввиду бездоказательности. 

Судебная коллегия считает обоснованным довод подателя жалобы о том, что продавцом был произведён неверный расчет, что повлекло за собой приобретение оборудования не соответствующего заявленной мощности, и как следствие недополученные тех доходов, на которые рассчитывал истец, приобретая теплообменное оборудование. 

Суд первой инстанции  указывает на то, что согласно универсальному передаточному акту № ASN00001325 оборудование S81 аппарат теплообменный разборный (S) (расчет № 000004422) был поставлен ООО «Нефто-Юг» 12 октября 2016 г., в связи с чем, взыскание суммы  убытков  за  период  с  01.10.2016  по  11.10.2016  нельзя  признать  обоснованным.

Между тем, суд первой инстанции не обратил внимание на уточнения исковых требований в части периода взыскания, отраженных в ходатайстве об уточнений иска, в котором истец просил суд первой инстанции произвести взыскание не с 01.10.2016, а с 12.10.2016, который также подтверждается представленным Финансовым анализом  потерь ООО «Нефто-Юг» за период с 12.10.2016 по 31.03.2018. в  котором отражено,  что  разница  между  полученной  и  предполагаемой  прибылью  составляет 10019210  руб.  20  коп.

Суд первой инстанции также безосновательно сделал вывод о том, что истец  при  расчете  затрат  на  производство  тепловой  энергии учитывает затраты на электроэнергию и ГСМ, не принимая во внимание расходы по воде. При этом в техническом расчете N 4422 от 15.04.2018 при расчете тепла учитывается  расход воды.

Из материалов дела видно, что теплообменное оборудование S81-IS16-238-TKTM26-LIQUII согласно своим техническим характеристикам является рекуперативным (то есть закрытым). То есть, при нормальной эксплуатации никакой утечки воды от теплообменника не происходит. Количество воды входящее и выходящее по греющей на нагреваемой стороне постоянное. Рекуперативный теплообменник  (от лат. recuperator — получающий обратно, возвращающий) — теплообменник поверхностного типа для использования теплоты отходящих газов, в котором теплообмен между теплоносителями осуществляется непрерывно через разделяющую их стенку. В отличие от регенеративных теплообменников, трассы потоков теплоносителей в рекуператоре не меняются.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Исходя из вышеприведенных правовых норм, лицо, предъявляющее требования о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать факт нарушения своего права, наличие и размер убытков, наличие причинно-следственной связи между поведением лица, к которому предъявляется такое требование, и наступившими убытками, а также то, что возможность получения прибыли существовала реально. То есть при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, при этом основанием для возмещения таких убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком гражданско-правового обязательства и наличия причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства и убытками, а также вина ответчика установлены решением Арбитражного суда Ростовской области по делу №А53-4220/2017, оставленным без изменения в части правовых выводов постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018г., которое в силу статьи  69 АПК РФ является преюдициальным для настоящего дела. 

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае истец понес убытки в виде разницы между стоимостью поставки тепловой энергии при правильной работе теплообменника и выдаче заявленной продавцом мощности 55000 кВт  при 294 пластинах и ценой за фактическую поставку тепловой энергии которая не достигла заявленной мощности  и выдавала мощностью намного меньше. 

Расчет суммы упущенной выгоды выглядит следующим образом. Для расчета расходов на производство 1 Гкал тепловой энергии принимались следующие показатели:

ГСМ  - 25 литров;

Средняя стоимость 1 литра ГСМ -22,89 руб.

Электрическая энергия – 3,70 кВт/час

Средняя стоимость 1 кВт/час электроэнергии  – 6,24 руб.

Тариф за 1 Гкал – 693,86 руб.

За период с 12.10.2016г.  по  31.03.2017 г. (170 дней) “Нефто-Юг” произвело и отпустило АО «Теплокоммунэнерго» 97 735,72 Гкал тепловой энергии на сумму 67814905 (Шестьдесят семь миллионов восемьсот четырнадцать тысяч девятьсот пять) рублей  29 коп. (97735,72* 693,86=67814905 руб.). 

Указанные показатели следуют из отчета о суточных параметрах теплоснабжения с 01/12/2016 по 30/12/2016; с 30/12/2016 по 01/02/2017; с 01/02/2017 по 01/03/2017 составленного АО «Теплокоммунэнерго», как непосредственного потребителя тепловой энергии. 

Согласно приложению № 1 к постановлению РСТ РО от 12.11.2015 № 63/9 «Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую ООО «Нефто-Юг» потребителям с 01.07.2016 по 30.06.2017 тариф на тепловую энергию, поставляемую ООО «Нефто-Юг» был установлен в размере 693,86 руб. за Гкал.

Затраты, на производство данного количества Гкал тепловой энергии, составили:

- ГСМ –2 443 392,95 л.  на сумму 55 920 742 (пятьдесят миллионов девятьсот двадцать тысяч семьсот сорок два) рублей 25 копеек. (97735,72 Гкал*25л = 2443392,95л * 22,89 руб= 55920742 руб.)

- Электроэнергия- 362 497,00 кВт на сумму 2 260 720 (два миллиона двести шестьдесят тысяч семьсот двадцать) рублей 59 копеек.

(97735,72 Гкал*3,709 кВат/час = 362497,00кВат *6,24 руб=2 260 720,59)

Прибыль от продажи данного количества Гкал составила  9633442,46 (девять миллионов шестьсот тридцать три тысячи четыреста сорок два) рублей 46 копеек. (67814905,00 - 55920742,00 - 2260720,59 = 9633442,46)

Если бы оборудование было соответствующего качества ООО «Нефто-Юг» могло бы  произвести и реализовать 192 950,88 Гкал тепловой энергии на сумму 133 880 897 (сто тридцать три миллиона восемьсот восемьдесят тысяч восемьсот девяносто семь) рублей  (50 Гкал/час в отопительный сезон - мощность за 1 час *24 часа*170 дней=192950,88 Гкал * 693,86 руб. тариф=133880897,00 руб.)

Затраты, на производство данного количества Гкал тепловой энергии, составили:

- ГСМ – расход 4 823 772 л.  на сумму 109 586 502 (сто девять миллионов пятьсот восемьдесят шесть тысяч пятьсот два) рублей (192 950,88 * 25 л = 4 823 772 л*22,71 руб. за литр=109 586 502 руб.)

- Электроэнергия - расход 743868 кВт на сумму 4 641 742 (четыре миллиона шестьсот сорок одна тысяча семьсот сорок  два) рублей (192 950,88 Гкал *3,709кВт/час = 743868  * 6,24 руб. = 4641742,00)

Прибыль от продажи данного количества Гкал составила 19 652 652 (девятнадцать миллионов шестьсот пятьдесят две тысячи шестьсот пятьдесят два) рублей 

(133 880 897,60 выручка - 109 586 502,00 ГСМ - 4 641 742,00 электроэнергия = 19 652 652 рублей 

Из указанных показателей видно, что ООО «Нефто-Юг» из-за поставки оборудования не надлежащего качества, не смогло осуществить поставку договорного объема тепловой энергии. В связи с чем, возникла упущенная выгода в размере 10 019 210 (десять миллионов девятнадцать тысяч двести десять) рублей.

(19652652,00 – 9 633442,46=10 019 210,00).

В суде первой инстанции истцом была представлена вся первичная документация, обосновывающая фактические и предполагаемые доходы и расходы истца. 

В  силу  части  2  статьи  69  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации  обстоятельства,  установленные  вступившим  в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В  силу части  1  статьи  16 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации,  вступившие  в  законную  силу  судебные  акты  арбитражного  суда,  являются обязательными  для  органов  государственной власти,  органов  местного  самоуправления,  иных  органов,  организаций, должностных  лиц  и  граждан  и  подлежат  исполнению  на  всей  территории Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 24.03.2011 N ВАС-2735/11 указал на то, что свойством преюдиции обладают обстоятельства,  составляющие  фактическую  основу  ранее  вынесенного  по другому  делу  и  вступившего  в  законную  силу  решения,  когда  эти обстоятельства  имеют  юридическое  значение  для  разрешения  спора, возникшего позднее.

Как   указал   Конституционный   Суд   Российской   Федерации   в Постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного  решения,  будучи  направленным  на  обеспечение  стабильности  и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных  актов,  предполагает,  что  факты,  установленные  судом  при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же, или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит  средством  поддержания  непротиворечивости  судебных  актов  и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Поскольку в судебном порядке (дело №А53-4220/2017) был установлен факт поставки оборудования ненадлежащего качества, ООО «Нефто-Юг» вправе взыскать с ООО «Астера» сумму упущенной выгоды, которая образовалась в результате недостающей мощности. 

Поскольку теплообменник не соответствовал своей мощности, ООО «Нефто-Юг» несло финансовые потери, так как теплообменник не выдавал необходимого количества тепла, что в свою очередь ведет к упущенной выгоде ООО «Нефто-Юг», поскольку не позволяет ответчику выработать достаточное количество тепла для поставки его АО «Теплокоммунэнерго» в соответствии с Приложением № 3 к дополнительному соглашению № 2 договора № 555/5-0/14 от 20.05.2014г.

В связи с изложенным, исковые требования подлежат удовлетворению, решение суда от 26.09.2018 - отмене.

С ответчика в пользу истца подлежат взысканию 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной истцом при подаче апелляционной жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2018 по делу №А53-12370/2018 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Астера" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нефто-Юг" в возмещение убытков 10019210,20 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Р.Р. Илюшин

СудьиН.Н. Мисник

Н.В. Нарышкина