﻿ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-4239/2020

14 января 2021 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 января 2021 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

 в составе председательствующего Зотеевой Л.В., 

судей Денисюк М.И., Протас Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания Кузнецовой Н.С.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Казаков М.Ю. по доверенности от 03.09.2020;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33522/2020) УФАС по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.10.2020г. по делу № А21-4239/2020, принятое 

по заявлению Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Балтийский Федеральный университет имени Иммануила Канта» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью «Эвентус Консалтинг» 

о признании незаконным решения,

установил:

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования «Балтийский Федеральный университет имени Иммануила Канта» (далее – Университет, заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Калининградское УФАС, антимонопольный орган) от 17.02.2020 по делу № 039/01/17-710/2019. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Эвентус Консалтинг» (далее – ООО «Эвентус Консалтинг»).

Решением суда от 12.10.2020г. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 17.02.2020 № 039/01/17- 710/2019 признано недействительным.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, Калининградское УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 12.10.2020г. отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом не исследованы в полной мере все представленные сторонами  доказательства. Как указывает УФАС, обеспечение конкуренции при проведении закупок предполагает не только конкуренцию между поставщиками, но также и между производителями. При этом, конкуренция между участниками, представляющими одного поставщика, предоставляет возможность конкурировать только по цене товара и исключает конкуренцию между поставщиками по качественными и техническим характеристиками товара, что ведет к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В судебном заседании представитель УФАС жалобу поддержал; Университет и Общество извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

От Университета поступил письменный отзыв, в котором доводы жалобы признаны необоснованными.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и не опровергается лицами, участвующими в деле, на базе Университета создана лаборатория иммунологии и клеточных биотехнологий (далее – Лаборатория). С целью технического оснащения лаборатории в 2010 году был приобретен биохимический анализатор Furuno CF180 (Япония). Во второй половине 2018 года биохимический анализатор был выведен из эксплуатации, в связи с чем возникла необходимость в приобретении нового биохимического анализатора. 

Университетом был проведен запрос котировок в электронной форме (т. 1 л.д.65-76), участниками которого явились субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку настольного автоматического биохимического анализатора. 

Требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам установлены  в техническом задании (т. 1 л.д.77-80). 

Заказчиком были направлены коммерческие предложения для определения начальной (максимальной) цены предмета закупки. 

В Извещении о проведении запроса котировок в электронной форме определена дата и время окончания подачи заявок – 14.06.2019г. (пункт 2.10), дата окончания рассмотрения заявок – 17.06.2019г., дата подведения итогов – 18.06.2019г. (пункт 2.11).

Коммерческие предложения поступили от 5 поставщиков. 

На момент окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок была подана одна заявка ООО «ЕВРОЛАБ». Запрос котировок признан несостоявшимся согласно протоколу подведения итогов запроса котировок от 18.06.2019 № 888625 (т. 1 л.д. 83-84). Победителем признано ООО «ЕВРОЛАБ», с которым заключен договор на поставку предмета закупки. 

ООО «Эвентус Консалтинг» уже после завершения закупочной процедуры 20.06.2019 обратилось в УФАС с жалобой на действия Заказчика, допущенные при проведении запроса котировок в электронной форме (том 1, л.д. 59-60). В обоснование жалобы Общество указало на отсутствие у него возможности принять участие в запросе котировок, так как своими действиями Заказчик ограничил число участников закупки, установив в закупочной документации технические характеристики товара, которым соответствовал товар конкретного производителя – биохимический анализатор производства фирмы Hitachi Ltd. 

Решением Калининградского УФАС №039/01/17-710/2019 от 17.02.2020 действия Университета признаны нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

            Не согласившись с решением УФАС, Университет обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

            Суд первой инстанции удовлетворил заявление, не усмотрев действиях Университета нарушения Закона о защите конкуренции и  Закона № 223-ФЗ.

            Апелляционная коллегия, исследовав и оценив материалы дела, доводы жалобы, выслушав позицию представителя УФАС, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

            Как следует из материалов дела, спорная закупка проводилась по правилам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. 

Указанные требования распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ (часть 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ). 

Положениями Закона № 223-ФЗ предусмотрен способы и порядок конкурентных закупок, которые осуществляются, в том числе, путем запроса котировок (запрос котировок в электронной форме). 

Согласно   части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. 

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, среди прочего, следующими правилами: 1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; 2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что при описании объекта закупки Заказчик включил требования к объекту закупки, в том числе по габаритам и массе, которые повлекли за собой ограничение участников закупки. 

При рассмотрении дела в антимонопольном органе и в суде Заказчиком даны пояснения, согласно которым определяющими критериями потребности в приобретении анализатора с низкой производительностью являются следующие функциональные, технические и эксплуатационные характеристики:

1. Компактность и минимальная потребность в техническом обслуживании; 

2. Максимально автоматизированный рабочий процесс и защита результатов исследований; 

3. Экономичность и высокая точность результатов; 

4. Простой пользовательский интерфейс; 

5. Высокоточные фотометрические методы определения электролитов (Na+, K+, Cl-); 

6. Возможность измерения HbA1 с цельной крови с гемолизом на борту; 

7. Встроенное программное обеспечение, которое используется для выполнения просмотра результатов измерений, измерения настоечных параметров анализатора, просмотра памяти данных и т.д.; 

8. Возможность использования различных пробирок для проб; 

9. Быстрое время прогрева и запуска системы; 

10.Низкий уровень шума; 

11.Возможность отображать параметры более широкого диапазона биологических образцов по аналитам, включая субстраты, энзимы, электролиты, специфические белки, лекарственные препараты.

В связи с определением оптимально возможных технических характеристик для проведения научных исследований сотрудниками Лаборатории Университета велись переговоры с поставщиками, в результате которых были получены предложения на поставку следующих моделей: Respons 910, Torus 1220, ERBA XL100 (т. 1 л.д. 140-148). 

Проанализировав представленные варианты, Университет пришел к выводу, что наиболее приемлемым из установленных анализаторов является Respons 910, учитывая небольшую площадь лаборатории, а также наличие реагентов для работы на таком анализаторе, так как Заказчик располагал реагентами официального производителя DiaSys Diagnostic Systems GmbH, которые ранее приобретались для анализатора Furuno CA-180, который функционировал до 2018 года. Авторизованный поставщик продукции DiaSys Diagnostic Systems GmbH АО «Диакон» подтвердил, что анализатор Respons 910 работает на реагентах данного производителя (т. 2 л.д.15).

Указывая на небольшую площадь лаборатории, Университет  учитывал допустимые габариты анализатора (высота х длина х ширина (мм)), а также требования части 5.2.1 ГОСТ Р 55991.4-2014 Национальный стандарт Российской Федерации. Медицинские изделия для диагностики инвитро. Часть 4. Автоматические анализаторы для коагулологических исследований. Технические требования для государственных закупок». 

Таким образом, закупаемый анализатор должен был иметь компактные габариты.

Как справедливо отметил суд первой инстацнии, рассматривая жалобу ООО «Эвентус Консалтинг», комиссия УФАС не дала оценку доводам Университета о том, что характеристики спорного предмета закупки, в том числе габариты и масса, являются значимыми для заказчика с учетом специфики его деятельности.

Также обоснованно отклонен судом довод Управления о том, что предложенный ООО «Евролаб» настольный биохимический анализатор Respons 910, в нарушение пункта 28 Технического задания имеет открытую систему, а не закрытую. 

Как установлено судом и не опровергнуто УФАС, производители биохимических анализаторов предусматривают два типа систем: открытую и закрытую с возможностью идентификации реагентов по штрих-коду; при этом открытая система такой возможностью не наделена. 

В паспорте анализатора Respons 910 (т. 2 л.д. 94-96) указано, что имеется идентификация по штрих-коду «Штрих-код IDробы на пробирке (NW7, Code 39, Code 128, 2 из 5 чередующийся, 2 из 5 стандартный, ISTB-код 128). Штрих-код ID реагента (18 цифр). На идентификацию реагента по штрих-коду также указано в п. 6.2 Руководства по эксплуатации Respons 910 . 

Таким образом, материалами дела подтверждается, что требуемый к поставке  товар предусматривает закрытую систему с возможностью идентификации реагентов по штрих-коду. Надлежащих доказательств, указывающих на то, что система является открытой Управлением в оспариваемом решении не приведено, в материалы дела не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что действующее законодательство о контрактной системе не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Совокупность собранных по делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что Заказчик обосновал свою потребность в приобретении конкретного товара надлежащими доказательствами, в достаточной степени детализировав объект закупки и определяя характеристики закупаемого товара, имеющие  существенное значение для последующего его использования.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что биохимический анализатор Respons 910 могли поставить следующие хозяйствующие субъекты: ООО «Новые технологии», ООО «Евролаб», ООО «Медоснащение-юг» (т. 1 л.д.146-148), АО «ДИАКОН», ООО «ОТФ», ООО «РосЭкспеМед», ООО «ОМК», ООО «АРНА МЕДИКАЛ». Поставка спорного товара могла быть осуществлена как производителем данного вида товара, так и дистрибьютором. Следовательно, факт ограничения конкуренции со стороны Университета антимонопольным органом в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано.

Доводы УФАС о том, что обеспечение конкуренции при проведении закупок предполагает не только конкуренцию между поставщиками, но также и между производителями, при этом, конкуренция между участниками, представляющими одного поставщика, предоставляет возможность конкурировать только по цене товара и исключает конкуренцию между поставщиками по качественными и техническим характеристиками товара, что ведет к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, нельзя признать состоятельными, так как при определении технических характеристик товара Заказчик руководствовался своими потребностями и объективной возможностью разместить определенное оборудование.

Апелляционная коллегия также обращает внимание на следующее обстоятельство.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов 

В части 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке. 

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, окончание срока подачи заявки установлено в извещении о закупке - до 14.06.2019, с жалобой в УФАС на содержание закупочной документации ООО «Эвенус Консалтинг» обратилось 20.06.2019, то есть уже после окончания срока подачи заявок и их рассмотрения (протокол от 18.06.2019), следовательно, у подателя жалобы, не принявшего участие в запросе котировок, отсутствовало право на обращение в антимонопольный орган, а у комиссии УФАС основания для рассмотрения такой жалобы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал решение УФАС не соответствующим закону и нарушающим права Университета при осуществлении хозяйственной деятельности. Оснований для отмены решения суда, правильно установившего все значимые обстоятельства дела и не допустившего неправильного применения норм материального и процессуального права, и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 12 октября 2020 года по делу №  А21-4239/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы  по Калининградской области  - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Л.В. Зотеева

 

Судьи

 

М.И. Денисюк

 

 Н.И. Протас