Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5886/2017

25 января 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 25 января 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей  Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Вираж»: ФИО2 представитель по доверенности от 14.08.2017, от 16.01.2018, ФИО3 представитель по доверенности от 13.11.2017, от 16.01.2018; ФИО4 представитель по доверенности от 17.08.2016; ФИО5 представитель по доверенности от 16.01.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО6 представитель по доверенности от 02.08.2017;

от индивидуального предпринимателя ФИО7: ФИО8 представитель по доверенности от 11.10.2016; 

от индивидуального предпринимателя ФИО9: ФИО8 представитель по доверенности от 11.10.2016, лично предприниматель; 

от индивидуального предпринимателя ФИО10: представитель не явился; 

от управления транспорта администрации г.Хабаровска: до отложения ФИО11 представитель по доверенности от 19.04.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Вираж»

на решение от  22.08.2017

по делу № А73-8248/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вираж»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю третьи лица:  индивидуальный предприниматель ФИО7, индивидуальный предприниматель ФИО9, индивидуальный предприниматель ФИО10, управление транспорта администрации г.Хабаровска

о  признании недействительными решения от 25.05.2017 и предписания от 25.05.2017 по делу № 04-3/10

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вираж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решение и предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) от 25.05.2017 по делу № 04-3/10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО7, индивидуальный предприниматель ФИО9, индивидуальный предприниматель ФИО10, управление транспорта администрации города Хабаровска (далее - управление). 

         Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по  делу    № А73-8248/2017 в удовлетворении заявленных  обществом требований отказано.  

        Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 22.08.2017 по делу № А73-8248/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

        В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме. 

        Представитель антимонопольного органа, представитель ФИО7 и Шишак Н.А. против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу № А73-8248/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

       Представитель управления  поддержал доводы апелляционной жалобы общества, просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу № А73-8248/2017 отменить, апелляционную жалобу -  удовлетворить.

       ФИО10  в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечила. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 АПК РФ.  Жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

         23.11.2017 и 14.12.2017 судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось соответственно на 14.12.2017 и 18.01.2018.

          Апелляционным судом отклонены ходатайства общества о приобщении к материалам дела: копий ПТС автобусов; копий договоров лизинга и аренды транспортных средств, фотографий автобусов, писем управления транспорта администрации г.Хабаровска и Дальневосточного управления Ространснадзора, как не относящиеся к рассматриваемому периоду нарушений. Документы возвращены представителю общества в судебном заседании.

         Апелляционным судом отклонено ходатайство ИП Шишак Н.А. о приобщении к материалам фотографий автобусов общества, которые не были представлены в суд первой инстанции при отсутствии к этому препятствий. Возвращены предпринимателю в судебном заседании.

         Не приобщено к материалам дела письмо управления транспорта администрации г.Хабаровска о планировании на январь 2018 года выхода транспорта общества на маршрут, так как эта информация не запрашивалась апелляционным судом и не относится к предмету спора.

           Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении, отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы общества исходя из следующего.

Постановлением администрации города Хабаровска от 16.03.2016 N 771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее - Порядок N 771).

Согласно пункту 1.4 Порядка N 771 к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 13.07.2015 N 220-ФЗ).

Согласно приложению N 4 к Порядку № 771 характеристики транспортных средств, предлагаемых для осуществления перевозок, являются критериями оценки заявок, влияющих на количество присужденных заявке баллов.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка N 771 для участия в открытом конкурсе претендентом представляется заявка на участие в открытом конкурсе (далее - заявка) по форме согласно приложению N 1 к настоящему Порядку.

Пунктом 2.2 Порядка N 771 установлен перечень документов, прилагаемых к заявке. Одним из таких документов  является письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе  в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса (в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств).

           29.04.2016  администрацией города Хабаровска опубликовано извещение о проведении отрытого конкурса, предметом, которого является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN 4, 21-1, 73.

ООО "Вираж" подало заявки для участия в конкурсе по указанным маршрутам. Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 07.07.2016 N 8 ООО "Вираж" было признано победителем конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN  21-1, 73. По указанным маршрутам общество стало осуществлять перевозки с 29.08.2016.

В Хабаровское УФАС России поступили заявления индивидуальных предпринимателей ФИО7, Шишака Н.А. и ФИО10 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Вираж", выразившегося во введение конкурсной комиссии в заблуждение, путем размещения в составе заявок на участие в конкурсе недостоверных сведений о характеристиках транспортных средств, предлагаемых к осуществлению регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам NN 4, 21-1, 73.

В ходе рассмотрения заявления Хабаровское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ООО "Вираж" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.04.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся во введении в заблуждение конкурсной комиссии путем представления в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по маршрутам N 4, 21-1, 73 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к осуществлению перевозок.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Хабаровское УФАС России выдало ООО "Вираж" предупреждение N 9 от 22.11.2016 об устранении причин и условий, способствующих возникновению нарушений и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В связи с неисполнением в установленный срок  ООО "Вираж" выданного предупреждения, Хабаровским УФАС России возбуждено дело N 04-3/10 по признакам нарушения ООО "Вираж" пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения дела, Хабаровским УФАС России принято решение от 25.05.2017 по делу N 04-3/10 по  которому действия ООО "Вираж", выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту N 73 таким характеристикам как: низкий пол, информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения; в ряде автобусов: система видеонаблюдения, громкая связь для оповещения пассажиров; по маршруту N 21-1 таким характеристикам как: информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, громкая связь для оповещения пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, оборудование для пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, низкий пол, а также сроков эксплуатации транспортных средств, сроков приобретения транспортных средств по маршруту N 21-1, признаны нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ООО "Вираж" предписание от 25.05.2017  об устранении последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции в срок до 16.06.2017 путем обращения в управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок NN 21-1 и 73.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Вираж" обратилось в арбитражный суд. В обоснование заявленных требований указывает о том, что на дату, установленную конкурсной документацией, общество имело заключенные договоры на поставку транспортных средств с определенными конкурсной документацией техническими характеристиками. Антимонопольным органом не установлена вина общества. 

Между тем, по материалам дела  апелляционным судом установлено, что в заявке N 439 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 21-1 ООО "Вираж" заявило обязательство по приобретению 14 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

В заявке N 446 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 73 ООО "Вираж" заявлено 12 автобусов малого класса, находящихся в аренде и соответствующих следующим характеристикам: максимальный срок эксплуатации 7 лет, наличие информационных электронных табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

Победитель конкурса имел право приступить к перевозкам с 29.08.2016 (с учетом начала действия свидетельств), а обязан был приступить к перевозкам не позднее 60 дней после подведения итогов конкурса, т.е. с 06.09.2016 на автобусах, соответствующим характеристикам, указанным в заявках. Однако после конкурса ООО "Вираж" приступило к перевозкам  по маршрутам NN 21-1 и 73 на автобусах, не соответствующих характеристикам, заявленным в конкурсных заявках.

Апелляционный суд с учетом оценки представленной в деле переписки считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что у общества  не имелось намерений по приобретению автобусов в сроки, указанные для начала осуществления перевозок на указанных автобусах по маршрутам. Представленная информация обществом имела формальный характер.

Пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения заблуждения в отношении качества и потребительских свой товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как победитель конкурса общество получило максимальное количество баллов, исходя из указанных в заявке сведений. При этом оно не могло не знать, должно было предполагать, что на дату начала осуществления перевозок в случае признания его победителем конкурса, не сможет обеспечить выход на маршруты №№ 21-1 и 73 автобусов с характеристиками, указанными в заявке. Общество ввело в заблуждение, распространив позитивную информацию о своей деятельности, что является  действием недобросовестной конкуренции. 

Так из материалов дела следует, что между ООО "Группа компаний "Пять звезд", ООО "Вираж", ООО "Вираж-1, ООО "Васильев", ООО "Гостиничная сеть "Пять Звезд", ООО "Совтранс ДВ" 21.04.2016 заключен договор о совместной деятельности в соответствии с условиями которого участники договора обязались совместно действовать без образования юридического лица путем объединения имущества, денежных средств, иных материальных ресурсов, своего профессионального опыта в целях расширения сферы услуг, поиска производителей и поставщиков автобусов и других способов привлечения инвестиций на приобретение автобусов, повышения качества и конкурентоспособности представляемых услуг, а также извлечения прибыли. Пунктом 1.2 Договора предусмотрено, что участники для выполнения условий настоящего договора осуществляют совместную эксплуатацию имущества, представленного участниками в совместное пользование.

В свою очередь, между ООО "Региональный альянс +" (поставщик) и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" (покупатель) 27.04.2016 заключен предварительный договор купли-продажи автобусов N 11 (далее - договор N 11). Согласно пункту 1.3 договора N 11 стороны обязуются заключить в будущем договор купли-продажи низкопольных автобусов большого класса оборудованных для перевозки маломобильных групп населения в количестве до 120 единиц, основные условия которого стороны определяют в настоящем предварительном договоре. Пунктом 1.4 договора N 11 предусмотрено, что покупатель в срок до 01.07.2016 по результатам проведенного открытого конкурса на право осуществления регулярных перевозок, должен подтвердить свое намерение и уточнить количество приобретаемых автобусов. В соответствии с пунктом 2.1 договора N 11, по основному договору поставщик обязуется передать в собственность покупателя напрямую или через лизинговые компании автобусы марки МАЗ 103065 и ЛиАЗ 529360, не ранее 2010 года выпуска, а покупатель обязуется принять автобусы и уплатить за них цену, предусмотренную в договоре. Срок поставки автобусов определен в пункте 2.4 договора N 11 - до 29.08.2016.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что до 01.07.2016 покупатель не подтвердил свое намерение о приобретении автобусов в связи с чем письмом от 04.07.2016 ОО "Региональный альянс+" сообщило о переносе сроков поставки автобусов 117 большого класса и гарантировало поставку первых 20 автобусов в августе - сентябре 2016 года.

Никаких доказательств, подтверждающих намерение покупателя в рамках договора N 11 заключить с ООО "Региональный альянс +" основной договор купли-продажи, не представлено.

ООО "Вираж" в материалы дела представлен договор поставки автобусов от 18.07.2016 N 17/16, заключенный между ООО "Региональный альянс +" и ООО "Группа компаний "Пять Звезд", согласно которому поставщик обязуется передать в собственность покупателя автобусы марки МАЗ 20131, 2016 года выпуска, т.е. иную модель автобуса, чем предусмотренные договором N 11. Периодичность поставок товара с 10.08.2016 и в течение срока действия настоящего договора, определяются с учетом потребности покупателя и наличия у поставщика соответствующего товара, согласовываются сторонами посредством факсимильной заявки. Суд первой инстанции верно указал о том, что условия данного договора не содержат каких-либо конкретных условий о сроках и количестве автобусов в каждой партии, свидетельствуют о его формальном характере.  

05.08.2016 ООО "Региональный альянс+" сообщает ООО "Компания "Пять Звезд", ООО "Васильев", ООО "Вираж 1" о невозможности поставки автобусов по договору поставки N 17/16 в установленные сроки. Поставщик сообщил, что включает заказ в план на поставку автобусов с 01.09.2016 до конца 2017 года.

На основании изложенного отклоняются доводы жалобы о том, что на дату, установленную в конкурсной документации, оно имело реальные к исполнению договоры на поставку транспортных средств с определенной конкурсной документацией техническими характеристиками и сроком с 29.08.2016.

Экспортный контракт между ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" и компанией ZHONGTOG BUS HOLDING Co. LTD на поставку автобусов в количестве 200 единиц заключен через несколько месяцев с момента подведения итогов конкурса и не мог быть положен в основу обязательства ООО "Вираж".

Договором между ГУП "Мосгортранс" и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" 25.07.2016 N 15 также не согласованы конкретные обязанности поставщика по срокам поставок партий транспортных средств, по месту передачи автобусов, а в пункте 4.3 договора указано о поставках партий в течение срока действия договора с учетом наличия у поставщика соответствующих транспортных средств.

Договор аренды транспортных средств от 29.04.2016, заключенный между ООО "Транс Авто" г.Москва (арендодатель) и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" (арендатор) без согласования региона эксплуатации был расторгнут 10.08.2016.  

Довод жалобы общества со ссылкой на решения Хабаровского краевого суда по некоторым постановлениям Дальневосточного межрегионального УГАДН ФСНСТ о привлечении общества к административной ответственности с учетом иных материалов дела не подтверждает осуществление ООО "Вираж" после 29.08.2016 перевозки по маршрутам № 21-1, № 73 на автобусах с необходимыми характеристиками. 

Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило доказательств, подтверждающих доводы жалобы о  достоверной возможности выполнить свои обязательства на дату начала осуществления перевозок  29.08.2016 по маршруту №№  21-1, 73 в г.Хабаровске.  Также апелляционному суду не представлено доказательств осуществления ООО "Вираж" перевозок по указанным маршрутам в 2016 году автобусами с характеристиками по условиям конкурса.

Суд первой инстанции верно указал о том, что ООО "Вираж" своими действиями ввело конкурсную комиссию в заблуждение,  представив в составе заявки недостоверные сведения, допустило со своей стороны действия по недобросовестной конкуренции, злоупотребило правом, тем самым нарушив права иных добросовестных участников конкурса.

При изложенных обстоятельствах правомерно решение Хабаровского УФАС России о признании в действиях общества нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции. Решение и предписание антимонопольным органом приняты в рамках предоставленных данному органу полномочий.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы опровергли выводы суда первой инстанции. Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

                                         ПОСТАНОВИЛ:

        решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу № А73-8248/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова

Е.А. Швец