Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-111410/2019

08 января 2021 года

г.Санкт-Петербург

Резолютивная часть решения объявлена 29 сентября 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 08 января 2021 года.

Арбитражный суд  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе:

судьи Селезнёва О.А.,

при ведении протокола судебного заседания - секретарь Погорелая Т.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

Заявитель – ФГБУ "СПБ НИИФ" МИНЗДРАВА РОССИИ (ИНН 

<

***>)

К заинтересованному лицу – УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО САНКТ-ПЕТЕРБУРГУ

Третье лицо – ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ФАРМАКТИВЫ КАПИТАЛ"

Об оспаривании решения и предписания от 25.07.2019 по делу № 44-3928/2019;

при участии

от истца (заявителя) – не явился, извещен (получил 1-й судебный акт);

от заинтересованного лица – не явился, извещен (получил 1-й судебный акт);

от третьего лица – не явился, извещен считается

установил:

ФГБУ "СПБ НИИФ" МИНЗДРАВА РОССИИ (далее – ФГБУ, заявитель, Учреждение, заказчик)  с соблюдением установленного срока обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО САНКТ-ПЕТЕРБУРГУ (далее – заинтересованное лицо, УФАС, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании:

1) решения от 25.07.2019 по делу №44-3928/2019 (далее - Решение), которым признана обоснованной жалоба ООО «ФАРМАКТИВЫ КАПИТАЛ»; в действиях Заказчика выявлено нарушение ч.2 ст.8 и п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе);

2) выданного на основании Решения предписания от 25.07.2019 (далее - Предписание) устранить нарушения ч.2 ст.8 и п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе и с этой целью: отменить все протоколы, составленные в ходе размещения заказа № 0372100033819000349; внести изменения в документацию об аукционе; продлить срок окончания подачи заявок на участие в аукционе с номером извещения №0372100033819000349 в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе; завершить процедуру закупки с номером извещения № 0372100033819000349 в соответствии с законодательством о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ФАРМАКТИВЫ КАПИТАЛ» (далее – Фирма, Общество, участник).

В судебном заседании 29.09.2020 производство по настоящему делу возобновлено.

В судебное заседание Учреждение, УФАС и Общество не явились, извещены надлежащим образом.

Судебное заседание проведено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Материалы дела исследованы по ст. 65, 70, 71 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, извещение о проведении электронного аукциона размещено 15.07.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение № 0372100033819000349 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата для медицинского применения севофлуран в 2019 году (далее -Извещение). Начальная (максимальная) цена контракта - 907 197,45 руб.

Закупка проводилась в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

18.07.2019 от ООО «ФАРМАКТИВЫ КАПИТАЛ» в Управление поступила жалоба, в котором Общество указывает на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся, по мнению Заявителя, в нарушении правил описания объекта закупки.  По результатам рассмотрения жалобы УФАС принято Решение по делу № 44-3928/2019 от 25.07.2019 о признании жалобы обоснованной и выявлении в действиях Заказчика нарушений ч.2 ст.8 и п.1 ч.1 ст.64 Закона № 44-ФЗ., а также выдал Предписание от 25.07.2019 по тому же делу.

Не согласившись с Решением и Предписанием, Учреждение обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав имеющиеся доказательства в совокупности, суд приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В разделе N 2 к Техническому заданию аукционной документации Заказчиком установлены требования к поставке товара Севофлуран: жидкость для ингаляций, флаконы с системой заливки Quik-Fil с целью обеспечения совместимости с имеющимся у заказчика оборудованием.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 (далее - Особенности описания лекарственных препаратов).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указывают лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Согласно подпункту "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

Вместе с тем, в пункте 6 Особенностей описания лекарственных препаратов описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, совокупность вышеприведенных положений позволяет сделать вывод о том, что указание при описании лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку) является недопустимым, за исключением случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

Как установлено антимонопольным органом в ходе проверки, на сайте государственного реестра лекарственных средств https://grls.rosminzdrav.ru/ размещена информация о зарегистрированных на территории Российской Федерации несколько торговых наименования лекарственного препарата с МНН "Севофлуран".

Антимонопольным органом изучены инструкции к указанным препаратам, которые в силу положений части 4 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ и Приказа Минздрава России от 21.09.20186 N 725н являются обязательным документом, содержащим подробную информацию о лекарственном препарате, и установлено, что все вышеперечисленные лекарственные средства выпускаются в лекарственной форме "Жидкость для ингаляций" во флаконах 50мл, 100 мл и 250 мл, имеют эквивалентные показания к применению и противопоказания. Дозировка лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" согласно инструкциям по медицинскому применению подбирается индивидуально и титруется до достижения необходимого эффекта с учетом возраста и состояния пациента.

Инструкции по применению и использованию данных медицинских препаратов находятся в свободном доступе в Интернете.

При этом, лекарственные препараты с торговым наименованием "Севоран" (Производитель: Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания) выпускается во флаконах со специальной укупорочной системой Quik-Fil, использование которой возможно на наркозных аппаратах, имеющих в комплекте систему Quik-Fil или соответствующий адаптер для флаконов без специальной укупорочной системы Quik-Fil.

Аналогичная позиция содержится в письме Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 N ИА/23540/18 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран". По мнению ФАС России, все лекарственные препараты, имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество (одно МНН), эквивалентные по способу применения (введения) лекарственные формы, эквивалентные дозировки, формируют один товарный рынок с учетом показаний к применению и противопоказаний, указанных в инструкции по медицинскому применению, различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quik-Fil) являются терапевтически незначимыми.

Указанная позиция ФАС России поддержана письмом ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 23.11.2017 N 22397, направленным в ФАС России письмом Минздрава России от 29.11.2017 N 20-3/10/2-8279.

Как пояснил Минздрав России, зарегистрированные медицинские изделия с МНН "Севофлуран" соответствуют требованиям эффективности, качества и безопасности, и могут обращаться на территории Российской Федерации на равных условиях.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Вместе с тем, заявитель не обосновал невозможность применении препаратов с иной формой выпуска с применение адаптера, а его доводы о том, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) могут повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала, не подтверждены документально.

При этом, указанные Учреждением технические характеристики упаковки соответствуют только одному препарату - "Севоран" производства компании Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания. Однако, указание в документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран" конкретной формы выпуска лекарственных препаратов без возможности поставки эквивалента может привести к сокращению количества участников закупки и ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. Такие действия заказчика правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие положения части 2 статьи 8 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе. Также незаконным является включение в документацию о проведении электронного аукциона на поставку медикаментов требования к закупаемому товару (лекарственная форма, дозировка, форма выпуска), которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, никак не связанных с терапевтической эффективностью и не обусловленных спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствующие о единственном производителе данного лекарственного средства (п.2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В данном случае Заказчик включил в аукционную документацию требования к закупаемому товару, которые не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствуют о единственном производителе данного лекарственного средства - компании ABBOTT LABORATORIES, Limited (Великобритания).

При этом, как уже было установлено выше, ни при рассмотрении дела в антимонопольном органе, ни в суде заказчик не обосновал, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) может повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала. Также документально не подтверждено, что любой из участников аукциона имел возможность приобретать лекарственные средства этого производителя в целях поставки их для нужд заказчика.

При таких обстоятельствах оснований для признания решения УФАС, а также вынесенного на основании решения предписания об устранении нарушений законодательства о закупках не имеется.

В удовлетворении заявления следует отказать.

Судебные расходы по уплате госпошлины распределены по ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 110, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

1. в удовлетворении заявления – отказать. 

2. Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Селезнёва О.А.