АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А31-1701/2017

30 марта 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 25.10.2017 № Д-КМ/27/180),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 25.10.2017 № 32/04)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 

на решение Арбитражного суда Костромской области от 13.09.2017,

принятое судьей Мосуновым Д.А.,  и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,

по делу № А31-1701/2017 

по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала публичного акционерного общества 

«МРСК Центра» – «Костромаэнерго» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным и об отмене постановления 

о привлечении к административной ответственности

и   у с т а н о в и л : 

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» – «Костромаэнерго» (далее – ПАО «МРСК Центра», Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 20.02.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № АД04-57/646, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 16 693 599,06 рубля.

Решением суда от 13.09.2017 постановление Управления признано незаконным и изменено в части назначения наказания; Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017 решение суда отменено в части отказа в удовлетворении заявленного требования; принят новый судебный акт о признании незаконным и об отмене постановления Управления в полном объеме.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению заявителя, апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, а именно применил  не подлежащую применению статью 9.1 КоАП РФ, не применил подлежащую применению статью 14.31. КоАП РФ; выводы, сделанные судами, не соответствуют обстоятельствам дела; Управление по результатам рассмотрения антимонопольного дела правомерно возбудило административное производство по статье 14.31 КоАП РФ и верно рассчитало размер штрафа.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании. 

ПАО «МРСК Центра» в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Законность принятых Арбитражным судом Костромской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.04.2016 ООО «КФК Энерго» обратилось в Управление с жалобой по факту уклонения ПАО «МРСК Центра» от заключения с ООО «КФК Энерго» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в отношении двух кабельных линий 0,4 кВ, расположенных по адресу: 

<

...>, на основании заявки от 22.03.2016 № 1504-ЦОК-16 (16189844).

В данной жалобе указано, что в соответствии с пунктом 4 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), и информацией, размещенной на официальном сайте филиала ПАО «МРСК Центра» – «Костромаэнерго», о наличии свободной мощности на подстанции ТП № 786, территориальной сетевой организацией ООО «КФК Энерго» был разработан проект прокладки кабельных линий от ТП № 786 до строящегося многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...>. Указанный проект был согласован муниципальным казенным учреждением «Служба муниципального заказа по жилищно-коммунальному хозяйству» 23.09.2015, акционерным обществом «Газпром газораспределение Кострома» 22.09.2015, Управлением архитектуры и градостроительства администрации города Костромы 01.10.2015, филиалом ПАО «МРСК Центра» – «Костромаэнерго» в лице Городской РЭС 15.09.2015, муниципальным казенным учреждением «Дорожное хозяйство» 16.09.2015, муниципальным унитарным предприятием города Костромы «Костромагорводоканал» 08.09.2015.

На основании пункта 5  Перечня видов объектов, размещение которых может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 № 1300 (далее – Перечень № 1300), размещение линий электропередачи классом напряжения до 35 кВ может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов. Земельный участок с кадастровым номером 44:27:080303:708 по улице Экскаваторщиков, по которому были проложены названные кабельные линии, находится в муниципальной собственности города Костромы.

ООО «КФК Энерго», действуя в соответствии с указанными нормативно-правовыми актами, а также согласованным проектом прокладки кабельных линий, в 2015 году выполнило работы по прокладке двух кабельных линий 0,4 кВ.

Руководствуясь пунктом 7 Правил № 861, ООО «КФК Энерго» 03.11.2015 подало в сетевую организацию – ПАО «МРСК Центра» заявку № 7128-ЦОК-15 на осуществление технологического присоединения двух кабельных линий максимальной мощностью 130 кВт по 2-й категории надежности, напряжением 0,4 кВ, направив вместе с ней (в приложении) доверенность, копию согласованного проекта, исполнительную съемку, инвентарную карточку объекта основных средств ООО «КФК Энерго» по названным кабельным линиям.

ПАО «МРСК Центра» направило в адрес ООО «КФК Энерго» ответ на данную заявку (письмо от 09.11.2015 № МРСК-КМ/6-1/6950), указав на отсутствие правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором располагаются кабельные линии.

ООО «КФК Энерго» направило Обществу обращение от 12.11.2015 № 461 о том, что истребование каких-либо документов на земельный участок в соответствии с Перечнем                    № 1300 является неправомерным.

В ответ на данное обращение ПАО «МРСК Центра» направило оферту договора на технологическое присоединение, а также технические условия (заявка № 7128-ЦОК-15), содержащие точки присоединения, не соответствующие заявке ООО «КФК Энерго», и в которых игнорируется наличие уже построенных (существующих) кабельных линий, а именно:

–  в заявке указаны две точки присоединения от первой и второй секции ТП № 786;

– в оферте договора и выданных технических условиях отражены две точки присоединения от проектируемого РЩ-0,4 кВ (ТП № 787).

Однако 11.12.2015 ПАО «МРСК Центра» направило в адрес ООО «КФК Энерго» письмо № МРСК-КМ/5-2/7709, в котором сообщило, что принятие его заявки                                    № 7128-ЦОК-15 (16126255) было ошибочным, при этом сослалось на пункты 18, 25, 25 (1), 26 Правил № 861, касающиеся необходимости представления сведений о границах земельного участка, на котором располагаются спорные кабельные линии.

ООО «КФК Энерго» 12.03.2016 в целях определения границ земельного участка разработало схему границ предполагаемых к использованию земель на кадастровом плане территории и обратилось в Управление имущественных и земельных отношений.

По результатам рассмотрения названного обращения на основании распоряжения начальника Управления имущественных и земельных отношений от 16.03.2016 № 213-р «О выдаче разрешения на использование земель или земельного участка, находящихся в государственной или муниципальной собственности (местоположение: 

<

...>)» было выдано разрешение на использование земель и земельного участка общей площадью 177 квадратных метров для размещения кабельной линии напряжением 0,4 кВ от существующей трансформаторной подстанции № 786 до земельного участка с кадастровым номером 44:27:080303:708 по улице Экскаваторщиков.

Представив сведения о границах земельного участка (письмо от 11.12.2015                                № МРСК-КМ/5-2/7709) с расположенными на нем кабельными линиями, ООО «КФК Энерго» повторно обратилось в ПАО «МРСК Центра» с заявкой на технологическое присоединение от 22.03.2016 № 16189844.

Общество рассмотрело данную заявку и, сославшись на пункт 15 Правил № 861 29.03.2016, отказалось от заключения договора на осуществление технологического присоединения, мотивировав это тем, что кабельные линии не являются энергопринимающим устройством потребителя (ООО «КФК Энерго»). Иного правового обоснования принятого решения в письме ПАО «МРСК Центра»  не приведено.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения поступивших от ООО «КФК Энерго» материалов усмотрел в действиях (бездействии) ПАО «МРСК Центра» по уклонению от заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В связи с этим 17.06.2016 Управление на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало Обществу предупреждение о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем принятия мер по заключению с ООО «КФК Энерго» договора об осуществлении технологического присоединения в отношении двух кабельных линий КЛ-0,4 кВ на основании заявки от 22.03.2016 № 1504-ЦОК-16 (16189844).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 24.10.2016 по делу                                № А31-8578/2016, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 21.01.2017, Обществу было отказано в удовлетворении требования о признании данного предупреждения незаконным.

О выполнении предупреждения ПАО «МРСК Центра» должно было сообщить в Управление в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Письмом от 15.07.2016 № МРСК-КМ/27/4403 Общество сообщило о невозможности выполнения до 17.07.2016 предупреждения от 17.06.2016 в связи с тем, что кабельные линии электропередачи не являются энергопринимающим устройством, а также по причине отсутствия у ООО «КФК Энерго» прав на земельный участок, занимаемый кабельными линиями КЛ-0,4 кВ.

В связи с неисполнением в срок предупреждения приказом исполняющего обязанности руководителя Управления от 29.07.2016 № 41 было возбуждено дело по признакам нарушения Обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольный орган дополнительно установил, что письмом от 05.04.2016 № МРСК-КМ/27/1972 ПАО «МРСК Центра» обратилось в адрес Управления земельных и имущественных отношений с просьбой отменить распоряжение начальника Управления земельных и имущественных отношений от 16.03.2016 № 213-р «О выдаче разрешения на использование земель или земельного участка, находящихся в государственной или муниципальной собственности (местоположение: 

<

...>)». В письме Общество сообщило, что не выдавало технических условий на присоединение объектов ООО «КФК Энерго» от ТП № 786, договор технологического присоединения отсутствует; представленный проект прокладки кабельных линий от ТП № 786 до строящегося многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, не согласовывался с ПАО «МРСК Центра» в части присоединения кабельных линий к ТП № 786; в ведомости жилых и общественных зданий и сооружений представителем Городского РЭС филиала ПАО «МРСК Центра» – «Костромаэнерго» указано, что «сети городского РЭС показаны», соответственно, согласования использования земельного участка в целях размещения кабельных линий напряжением 0,4 кВ ООО «КФК Энерго» и их технологического присоединения к ТП № 786 Обществом не производилось; основания для выдачи разрешения на использование земельного участка в целях размещения кабельных линий отсутствуют.

На основании данного обращения начальник Управления земельных и имущественных отношений вынес распоряжение от 08.04.2016 № 349-р об отмене распоряжения от 16.03.2016 № 213-р.

Рассмотрев в совокупности действия ПАО «МРСК Центра», комиссия антимонопольного органа установила, что после каждого случая устранения ООО «КФК Энерго» указанных сетевой организацией недостатков заявки и документов, прилагаемых к ней, Общество указывало иную, отличную от предыдущей причину невозможности заключения договора об осуществлении технологического присоединения и выдачи технических условий к нему. В связи с этим Управление сделало вывод о наличии в действиях ПАО «МРСК Центра» признаков уклонения от заключения публичного договора об осуществлении технологического присоединения.

По результатам рассмотрения материалов дела № 04-07/1306 комиссия Управления приняла решение от 30.09.2016 (в полном объеме изготовлено 14.10.2016), в соответствии с которым признало Общество нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения в адрес ПАО «МРСК Центра» выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем принятия мер по заключению с ООО «КФК Энерго» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в отношении двух кабельных линий напряжением 0,4 кВ, расположенных по адресу: 

<

...>, на основании заявки от 22.03.2016                                                             № 1504-ЦОК-16 (16189844).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 07.02.2017 по делу                             № А31-11736/2016 (оставленным без изменения постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.07.2017) в удовлетворении требований Общества о признании решения и предписания недействительными отказано.

В соответствии с пунктом 3 решения Управления от 30.09.2016  материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Определением от 28.10.2016 заместителем руководителя Управления в отношении ПАО «МРСК Центра» возбуждено дело № АД 04-57/646 об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

В отношении Общества составлен протокол от 28.11.2016 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена                                                          частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Заместитель руководителя Управления, рассмотрев протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление от 20.02.2017, в соответствии с которым ПАО «МРСК Центра» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере                        16 693 599,06 рубля.

Общество не согласилось с постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 2, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 2.1, статьями 2.9, 3.1, 3.5, 4.1, 9.21, частями 1, 2 статьи 14.31, частью 1.2 статьи 28.1, пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», частью 5 статьи 5, пунктом 5 части 1 статьи 10, частью 2 статьи 69 Закона о защите конкуренции, пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, пунктами 16, 16.1, 16.2, 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, не усмотрел процессуальных нарушений со стороны Управления при рассмотрении дела и оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, но установил, что Управление неверно определило размер административного штрафа, поэтому признал оспоренное постановление незаконным и изменил его в части назначения наказания, назначив Обществу наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Второй арбитражный апелляционный суд руководствовался частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 1.6, частями 1, 2 статьи 1.7, частью 1 статьи 9.21, частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», и отменил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленного требования; принял новый судебный акт о признании незаконным и об отмене постановления Управления в полном объеме.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 1.7 КоАП РФ).

В части 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

В части 1 статьи 9.21 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

В части 2 данной статьи предусмотрена ответственность за повторное совершение указанного административного правонарушения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что Общество привлечено к административной ответственности за нарушение Правил № 861, которое выразилось в уклонении Общества от заключения с ООО «КФК Энерго» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям на основании заявки от 22.03.2016, прямо не предусмотренном статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и Правилами № 861 (в том числе пунктами 1 и 3 данных правил).

На основании этого суд пришел к выводу о том, что рассмотренные действия (бездействие) Общества образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ РФ (в редакции Федерального закона от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), а не частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ. Иного из постановления антимонопольного органа суд не усмотрел; у апелляционного суда не имелось оснований для расширительного толкования события правонарушения, включения в событие правонарушения иного деяния, прямо не прописанного в оспоренном постановлении антимонопольного органа.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Ответственность за данное деяние по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ на момент принятия постановления антимонопольного органа (20.02.2017) не предусмотрена. Изменения, внесенные Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», исключают административную ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ за вменяемое Обществу административное правонарушение.

Ссылка Управления на то, что решением комиссии антимонопольного органа от 14.10.2016 действия Общества квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением и признаны нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, была правомерна отклонена судом, который указал, что данное обстоятельство не освобождает от необходимости надлежащей квалификации совершенного деяния при решении вопроса о привлечении к административной ответственности с учетом положений статьи 1.7 КоАП РФ. 

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что привлечение ПАО «МРСК Центра» к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ за вмененное правонарушение неправомерно, является правильным.

Доводы Управления относительно границ товарного рынка и размера штрафа, назначенного Обществу, в данной ситуации не имеет правового значения.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражный суд Волго-Вятского округа в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 13.09.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017 по делу №  А31-1701/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 Судьи

О.В. Александрова

А.И. Чиграков