АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6004/2023

20 февраля 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Черняк Л.М.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «БлагоСтрой»: ФИО1, представитель по доверенности б/н от 02.02.2024; ФИО2,  представитель по доверенности б/н от 02.02.2024;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Дорсервис»: ФИО3, представитель по доверенности б/н от 25.05.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представитель по доверенности от 06.12.2023                      № ТТ/12284/23;

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от Прокуратуры Хабаровского края: ФИО5, представитель по удостоверению от 10.02.2023 № 334399;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы первого заместителя прокурора Хабаровского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 20.06.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023

по делу № А73-19101/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БлагоСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 680013, 

<

...>) общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Дорсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680505, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

при участии в деле Прокуратуры Хабаровского края

о признании недействительным решения  

 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «БлагоСтрой» (далее – ООО «БлагоСтрой») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 27.10.2022 по делу № 027/01/11-722/2022.

Определением суда от 25.11.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Дорсервис» (далее – ООО «СК «Дорсервис»), Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее – УМВД России по Хабаровскому краю).

Определением суда от 11.01.2023 настоящее дело объединено с делом № А73-21189/2022, в рамках которого это же решение Хабаровского УФАС России оспаривалось ООО «СК «Дорсервис», в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А73-19101/2022.

Определением суда от 02.02.2023 к участию в деле допущен прокурор Хабаровского края.

Решением суда от 20.06.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023, заявленные требования ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» удовлетворены. Признано недействительным решение Хабаровского УФАС России от 27.10.2022 по делу № 027/01/11-722/2022.

Не согласившись с принятыми судебными актами, прокурор Хабаровского края и Хабаровское УФАС России обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение суда первой и постановление суда апелляционного инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В представленном отзыве ООО «БлагоСтрой» просило в удовлетворении кассационных жалоб отказать.

В судебном заседании представители прокуратуры Хабаровского края и Хабаровского УФАС России поддержали доводы кассационных жалоб. Представители ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» просили оставить судебные акты без изменения, в удовлетворении кассационных жалоб отказать.

УМВД Росси по Хабаровскому краю, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своего представителя в судебное заседание не направило.

Рассмотрение кассационных жалоб откладывалось судом с 14.12.2023 до 18.01.2024, затем до 08.02.2024.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзывов на них, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Как следует из материалов дела и установлено судами приказом Хабаровского УФАС России от 29.12.2021 № 420 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 027/01/11-1763/2021 по признакам нарушения ООО «БлагоСтрой» и ООО «Дальинтер-Сервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции).

Определением от 03.06.2022 № 5/144 дело в отношении ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выделено в отдельное производство с присвоением номера 027/01/11-722/2022.

Основанием для возбуждения дела послужили обращения УМВД России по Хабаровскому краю, УФСБ по Хабаровскому краю, Прокуратуры Хабаровского края на действия, в том числе ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» при участии в торгах по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значении в границах населенных пунктов Хабаровского муниципального района Хабаровского края (аукционы               № 0822300011319000008, № 0822300011319000009, № 0122300005020000033,       № 0822600006721000023, № 0822600006721000025), выразившиеся в заключении картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 27.10.2022 по делу № 027/01/11-722/2022 ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения и реализации антиконкурентного соглашения, при участии в электронных аукционах        №№ 0122300005020000033, 0822600006721000023, 0822600006721000025 (пункт 1 решения).

В отношении аукционов №№ 0822300011319000008, 0822300011319000009 антимонопольным органом сделан вывод о том, что действия ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ввиду истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем рассмотрение сведений о таких торгах подлежит прекращению.

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения решено не выдавать в связи с завершением его реализации (пункт 2 решения).

Материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу Хабаровского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, а также в правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренном статьями 144-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (пункты 3, 4 решения).

Не согласившись с решением Хабаровского УФАС России от 27.10.2022 по делу № 027/01/11-722/2022 ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Хабаровским УФАС России не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» соглашения, направленного на ограничение конкуренции при проведении торгов на указанных аукционах.

Выводы суда поддержал суд апелляционной инстанции, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения.

В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 22 указанного постановления разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Из пункта 24 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 следует, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Как видно из материалов дела, Хабаровским УФАС России в ходе проведенного анализа состояния конкуренции установлено, что ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» являются хозяйствующими субъектами – конкурентами при участии в торгах №№ 0122300005020000033, 0822600006721000023, 0822600006721000025.

В отношении доказывания наличия между обществами договоренности, соглашения, направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, антимонопольный орган сослался на использование ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» единого IP-адреса при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов, общий адрес фактического осуществления деятельности, формирование документов, в том числе с использованием ЭЦП, для участия в торгах для разных хозяйствующих субъектов одним и тем же пользователем – сотрудником ООО «БлагоСтрой» ФИО6, наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии между ними устойчивых связей (предоставление беспроцентных займов).

Также антимонопольный орган усмотрел тактику противоправного поведения на торгах, именуемую «таран», которая выражалась в том, чтобы заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения стать победителем аукциона и заключить контракт по максимально возможной цене.

Между тем, из информации по электронному аукциону                                 № 0122300005020000033 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения городского поселения «Рабочий поселок Переяславка» (НМЦК – 18 919 326,00 руб.) следует, что в нем принимали участие кроме ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» также ООО «Лидерстрой», ООО «Элиста», ООО «Альбион». При этом, между всеми участниками велась конкурентная борьба, последние ценовые предложения были поданы: ООО «Альбион» в 02:23:01 с ценой 15 513 846,48 руб. (процент снижения на 18%), ООО «Лидерстрой» в 02:33:22 с ценой        15 135 459,96 руб. (процент снижения – 20%), ООО «Строительная компания «Дорсервис» в 02:33:38 с ценой 15 040 863,33 руб. (процент снижения – 20,5%), ООО «Элиста» в 02:47:45 с ценой 15 499 000 руб. (процент снижения – 18%).

Поскольку все участники отвечали предусмотренным аукционной документацией требованиям, учитывая ценовое предложение ООО «СК «Дорсервис», наиболее привлекательное для заказчика, победителем был признан данный участник.

Аналогичные обстоятельства установлены по электронным аукционам №№ 0822600006721000023, 0822600006721000025.

Так, в электронном аукционе № 0822600006721000023 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Подъезд к с. Восход» (НМЦК – 15 192 371,00 руб.) кроме ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» принимали участие ООО «Лидерстрой», ООО «ДЭСК», ООО «Уют», ООО «ВСС», ООО «Горспецстрой-успех». Снижение цены ООО «БлагоСтрой» составило 6%, снижение цены других участников от 6% до 20%. Снижение цены ООО «СК «Дорсервис» - 21%. Контракт заключен на сумму 11 966 114,42 руб.

В электронном аукционе № 0822600006721000025 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог Хабаровского муниципального района  сельском поселении «Село Некрасовка» (НМЦК – 42 045 892,00 руб.) принимали участие также ООО «Компания «Дальстрой», ООО «Стройком», ООО «Горспецстрой-успех», ООО «Дорремстрой». Снижение цены ООО «БлагоСтрой» составило 5%, ООО «Дорресмтрой», реализовавшего право на участие в торгах, 12,5%, снижение цены ООО «СК «Дорсервис» - 13%. Контракт заключен с победителем на сумму 36 579 926,78 руб.

Таким образом, судами сделан обоснованный вывод о том, что  применение участниками торгов – ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» такой стратегии поведения, которая была направлена на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельному участнику (исключения победы других участников), не доказано.

Суждения антимонопольного органа о «намеренном снижении цены» до «экономически непривлекательного уровня цены контракта для других участников аукциона» не соответствуют установленным обстоятельствам, учитывая цель проведения электронных аукционов.

Так, частью 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) установлено, что победителем аукциона признается участник закупки, заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, и который предложил по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта или о сумме цен единиц товара, работы, услуги наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен таких единиц либо в случае, предусмотренном пунктом 9 части 3 статьи 49 настоящего Федерального закона, - наиболее высокий размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта.

Следовательно, исходя из указанной правовой нормы, целью спорного аукциона является выявление участника, предлагающего наиболее низкую цену контракта. Соответственно, противоправным поведением являлось бы такое поведение участников, которое препятствовало бы значительному снижению цены, поддержанию ее на уровне, близком к начальной максимальной цене, установленной заказчиком, как это имело место при проведении аукционов №№ 0822300011319000008, 0822300011319000009.

Между тем, как видно из материалов дела, в результате спорных торгов произошло значительное снижение начальной максимальной цены до «экономически непривлекательной», при этом победителем аукциона признано именно ООО «СК «Дорсервис».

В этой связи судами сделаны обоснованные выводы об отсутствии в действиях ООО «СК «Дорсервис» и ООО «Благострой» схемы «таран» при проведении электронных аукционов №№ 0122300005020000033, 0822600006721000023, 0822600006721000025.

Также правомерно отклонены судами ссылки антимонопольного органа на обстоятельства, свидетельствующие о наличии между ООО «БлагоСтрой» и ООО «СК «Дорсервис» договорных отношений и определенных хозяйственных связей, как не являющиеся безусловным основанием для признания их нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как верно указано судами, каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов – повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Более того, при толковании положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, данных в свете постановления Пленума от 04.03.2021 № 2, следует, что нарушением антимонопольного законодательства будет являться не любое поведение хозяйствующих субъектов – участников взаимовыгодной кооперации, которое позволило одному из них стать победителем аукциона, а только такое, которое привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Судами верно указано, что представленные доказательства свидетельствуют о том, что между ООО «СК «Дорсервис», ООО «БлагоСтрой» имели место договоренности о техническом сотрудничестве и взаимный обмен финансовыми, трудовыми ресурсами, что само по себе не запрещено законом. Однако наличие иных соглашений, направленных на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы), которое привело к поддержанию цен на торгах, в данном случае антимонопольным органом не доказано.

Доводы кассационных жалоб о том, что наличие хозяйственных связей между обществами само по себе может привести к нарушению конкуренции, со ссылкой на их поведение при проведений аукционов                                 №№ 0822300011319000008, 0822300011319000009 не могут быть приняты во внимание.

Как указано в пункте 22 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается. Однако само по себе наличие картеля, то есть такое поведение, которое приводит или может привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок подлежит доказыванию антимонопольным органом.

При этом, как указано выше, таких доказательств при проведении аукционов №№ 0122300005020000033, 0822600006721000023, 0822600006721000025 суду не представлено.

Установив наличие совокупности оснований, которые в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» являются основанием для признания оспариваемых ненормативных актов недействительными в судебном порядке, суды обоснованно признали решение антимонопольного органа недействительным.

Доводы заявителей жалоб сводятся к возражениям по сделанным судами выводам. Однако указанные возражения по существу направлены на переоценку установленных и исследованных судебными инстанциями обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационных жалоб и отмены принятых по делу решения суда и постановления апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.06.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023 по делу № А73-19101/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

Л.М. Черняк