АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

13 февраля 2018 года

Дело №

А21-7840/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Файфера В.А. (доверенность от 16.01.2018 № 67/04),

рассмотрев 07.02.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 по делу № А21-7840/2016 (судьи       Семенова А.Б., Лопато И.Б., Юрков И.В.),

                                               у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Вест-Проект», место нахождения: 236009, Калининград, Туруханская ул., 1А, ОГРН 1113926016885, ИНН 3906237124, (далее – ООО «Вест-Проект», общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным пунктов 1, 4 и 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН 1023901001552,                     ИНН 3905011090, (далее – УФАС, Управление) от 13.09.2016 по делу                  № АМЗ-08/2016.

Суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Конкурсное агентство Калининградской области, место нахождения: 236007, Калининград, ул. Дм. Донского, 7, ОГРН 1053900175625, ИНН 3905069244, (далее – Конкурсное агентство), общество с ограниченной ответственностью «Инвекс», место нахождения: 236005, Калининград, Киевская ул., 126, кв. 7,                              ОГРН 1063906148460, ИНН 3906162292, (далее – ООО «Инвекс», общество), общество с ограниченной ответственностью «БРС», место нахождения: 236039, Калининград, Эпроновская ул., 20, оф. 6, ОГРН 1123926078627,                        ИНН 3906284156, (далее – ООО БРС), общество с ограниченной ответственностью «ЮЕС-Консалт», место нахождения: 236001, Калининград, ул. Толбухина, 29, ОГРН 1083925034820, ИНН 3905604759, (далее – ООО «ЮЕС-Консалт»), общество с ограниченной ответственностью «Мириам», место нахождения: 236025, Калининград, п. Прегольский, 1 А, ОГРН 1133926013055, ИНН 3906292083, (далее – ООО «Мириам») и индивидуального предпринимателя Елетину Евгению Владимировну (ОГРНИП 315392600013782; далее - предприниматель).

Решением суда от 23.01.2017, с учетом определения об исправлении опечатки от 13.02.2017, (судья Сычевская С.Н.) в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 10.10.2017 решение суда от 23.01.2017 отменено; оспариваемое решение Управления (в части пунктов 1, 4 и 5) признано недействительным.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить постановление апелляционной инстанции от 10.10.2017 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области. Управление ссылается на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции имеющимся в деле доказательствам, нарушение судом норм материального и процессуального права, а также нарушение единообразия применения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Податель жалобы не согласен с выводами апелляционного суда о недоказанности антимонопольным органом намеренного поведения ООО «Вест-Проект» и ООО «Инвекс» с целью достижения заранее оговоренной цели, наличия причинно-следственной связи между действиями участников аукциона для поддержания цены на торгах, соответствия результата действия интересам каждого хозяйствующего субъекта, а также их заведомую осведомленность о предпринимаемых совместных действиях друг друга при проведении аукциона, то есть наличие сговора между указанными участниками аукциона. Управление в кассационной жалобе обращает внимание суда на то обстоятельство, что на рассматриваемом аукционе имели место запрещенные действия двух групп участников, в одну из которых входят ООО «Вест-Проект» и ООО «Инвекс». По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, не дал оценки фактам, приведенным в решении УФАС, а также сведениям, характеризующим поведение участников аукциона, а именно величине временных интервалов и последовательности подачи ими ценовых предложений.

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы кассационной жалобы, уточнив ее просительную часть – оставить в силе решение суда первой инстанции от 23.01.2017 (с учетом определения от 13.02.2017).

 Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в УФАС поступило обращение Конкурсного агентства (уполномоченный орган) о нарушении антимонопольного законодательства участниками открытого аукциона в электронной форме (регистрационный номер 0135200000515001227) на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ»: ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект», ООО «БРС», ООО «Мириам» и предпринимателем Елетиной Е.В. 

Предметом аукциона являлось заключение контракта на выполнение работ по устройству спортивного плоскостного сооружения для государственного бюджетного образовательного учреждения Калининградской области кадетской школы-интерната «Андрея Первозванного Кадетский морской корпус» (заказчик) с начальной (максимальной) ценой контракта - 5 322 502 руб. 14 коп.

В результате рассмотрения жалобы Управлением 23.03.2016 в отношении ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект», ООО «БРС» и предпринимателя Елетиной Е.В. возбуждено дело № АМЗ-08/2016 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в достижении договоренности в устной форме, то есть соглашения, признаваемого картелем и запрещенного антимонопольным законодательством, между хозяйствующими субъектами –    участниками спорного аукциона, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

При рассмотрении жалобы Управлением было установлено, что в аукционе № 0135200000515001227 приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект», ООО «БРС», ООО «Мириам» и предприниматель Елетина Е.В. По результатам проведенного аукциона победителем признано ООО «БРС».

В ходе рассмотрения дела № АМЗ-08/2016 Управлением установлено нарушение участниками аукциона (две группы) пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. По итогам рассмотрения упомянутого дела 13.09.2016 антимонопольным органом вынесено решение, которым:

1. действия ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект», выразившиеся в достижении указанными лицами устного соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах, состоявшихся 30.11.2015, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ;

2. действия ООО «БРС» и предпринимателя Елетиной И.В., выразившиеся в достижении указанными лицами устного соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах, состоявшихся 30.11.2015, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ;

3. предписание не выдавать в связи с прекращением исполнения контракта;

4. выделить материалы дела № АМЗ-08/2016 в отношении ООО «ЮЕС-Консалт», ООО «Инвекс», ООО «Вест-Проект» по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона 135-ФЗ в отдельное производство;

5. передать материалы дела № АМЗ-08/2016 в правовой отдел Калининградского УФАС России для решения вопроса о привлечении лиц, виновных в совершении нарушения антимонопольного законодательства, к административной ответственности.

ООО «Вест-Проект» не согласилось с решением УФАС от 13.09.2016 и  обратилось в арбитражный суд с заявлением о его недействительности в части пунктов 1, 4 и 5.

Суд первой инстанции согласился с выводами Управления о доказанности и наличии факта совместной подготовки ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» к аукциону (подтвержденного наличием договоров на оказание услуг от 21.03.2014 № ТС 48 и от 23.07.2014 № ТС 198 на подготовку и подачу заявок данных участников на ЭТП и исполненную третьим лицом – ООО «ЮЕС-Консалт), а также факта подачи ценовых предложений ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» с одного IP адреса 83.219.150.174, принадлежащего, согласно договору от 03.12.2013 № 2591670 на предоставление услуг доступа к сети  Интернет, генеральному директору ООО «ЮЕС-Консалт», которые подавались из смежных помещений административного здания названного юридического лица. В связи с изложенным, суд указал на наличие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения в обжалуемой ООО «Вест-Проект» части (пункты 1, 4 и 5).

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и счел выводы суда первой инстанции ошибочными; апелляционная инстанция констатировала недоказанность антимонопольным органов нарушения участниками аукциона  (ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект») требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению исходя из следующего. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Следуя тому же официальному толкованию закона, суд первой инстанции  отметил, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль. Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135 предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

     Суд первой инстанции, должным образом оценив доводы лиц, участвующих в деле, аргументировано согласился с выводами УФАС, изложенными в оспоренном решении. Суд признал, что выводы Управления сделаны на основе детального анализа (таблица 3 на стр. 10 оспариваемого решения) поэтапно развивающейся на торгах конкурентной борьбы между всеми участниками аукциона, с учетом времени, места совершения и содержания аукционных предложений, их результативности при ожидании от добросовестных участников торгов последующих действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам.

Проанализировав собранные УФАС доказательства, суд признал доказанным со стороны Управления того обстоятельства, что поведение ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» в ходе аукциона подтверждает наличие заранее оговоренных данными участниками действий, нарушающих требования статей 1, 6 и 8 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Так ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» заключили договоры с ООО «ЮЕС-Консалт» на оказание последним услуг по участию в закупках в соответствии с Законом № 44-ФЗ. При этом ценовые предложения указанных участников спорного аукциона подавались одним лицом с одного IP-адреса, принадлежащего генеральному директору ООО «ЮЕС-Консалт»; ценовые предложения ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» подавались из смежных помещений административного здания ООО «ЮЕС-Консалт», расположенного по адресу:  Калининград, ул. Толбухина, 29.

Суд апелляционной инстанции, признавая выводы суда первой инстанции ошибочными, сослался на то, что участники аукциона осуществляют деятельность по строительству зданий (сооружений) и ранее принимали участие в иных торгах, по результатам которых ими заключались и исполнялись договоры по основному виду деятельности (строительству). Однако указанное судом обстоятельство может свидетельствовать лишь о том, что эти лица являются конкурентами на строительном рынке, и сам по себе данный факт не опровергает выводы Управления, поддержанные судом первой инстанции, о наличии сговора между участниками на конкретном рассматриваемом аукционе. При этом апелляционным судом не приведено доводов, обосновывающих каким образом указанное им обстоятельство исключает наличие договоренности между участниками аукциона в выбранном ими антиконкурентном поведении на торгах.

Следует отметить, что в постановлении от 10.10.2017 суд сослался на факты заключения ООО «Вест-Проект» договора с ООО «ЮЕС-Консалт» на оказание услуг по участию в закупках 23.07.2014 и ООО «Инвекс» аналогичного договора с этим же лицом – 21.03.2014, то есть задолго до проведения спорного аукциона – 30.11.2015. В то же время суд апелляционной инстанции не указал мотивы, по которым он не согласился с выводами суда первой инстанции о наличии косвенных доказательств, в совокупности свидетельствующих о совместной подготовке данных лиц к участию в спорном аукционе. Как следует из пояснений Управления, выбранная ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» модель поведения (через представителя ООО «ЮЕС-Консалт») на спорном аукционе применялась ими и на иных торгах, результаты которых неоднократно являлась предметом рассмотрения другими территориальными управлениями Федеральной антимонопольной службы (с признанием наличия согласованных действий указанных обществ на аукционах с целью поддержания цен на торгах). В свою очередь ООО «Инвекс» и ООО «Вест-Проект» не было приведено разумных объяснений необходимости участия на торгах через одного представителя, действительного отсутствия информации о данном факте с учетом того, что указанные лица неоднократно ранее совместно принимали участие в подобного рода аукционах.

 Апелляционный суд указал, что ценовые предложения в ходе спорного аукциона подавались генеральными директорами участников торгов, а непосредственная подача ценовых предложений через электронную площадку осуществлялась работниками ООО «ЮЕС-Консалт». Однако постановление от 10.10.2017 не содержит ссылки на конкретные документы, свидетельствующие о данном утверждении. При этом Управлением и судом первой инстанции дана оценка указанному обстоятельству и с учетом незначительного временного интервала подачи предложений и отсутствием реальной возможности за такой промежуток времени согласовать ценовые предложения с генеральными директорами указанных обществ сделан соответствующий вывод, основанный на анализе непосредственного поведения участников спорного аукциона.

Тому обстоятельству, что ни ООО «Вест-Проект», ни ООО «Инвекс» не стали победителями аукциона (на что обратил внимание суд апелляционной инстанции), также дано объяснение в оспоренном решении УФАС (в результате согласованных действий второй группы участников аукциона), которое принято судом первой инстанции при оценке возражений и доводов лиц, участвующих в деле.

В нарушение пунктов 12 и 13 части 2 статьи 271 АПК РФ апелляционный суд не указал доказательства и мотивы, по которым не принял доводы Управления и отклонил выводы суда первой инстанции, основанные на установленных судом обстоятельствах дела. 

Поскольку решение суда первой инстанции вынесено в соответствии с установленными обстоятельствами и с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для его отмены.

В этой связи кассационный суд считает, что в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пунктом 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                               п о с т а н о в и л:

      постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 по делу № А21-7840/2016 отменить.

      Решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.01.2017 по тому же делу оставить в силе.

 

Председательствующий

И.Г. Савицкая

 

Судьи

О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин