АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-16699/2020

г. Оренбург

27 мая 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена       20 мая 2021 года

В полном объеме решение изготовлено        27 мая 2021 года

 

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Лазебной Г.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, помощником судьи Хвалевой Е.О. рассмотрел в открытом судебном разбирательстве дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью "Нова", ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, Оренбургская область, Оренбургский район, пос. Ленина,

к Администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Оренбургская область, Оренбургский район, пос. Ленина, 

о признании решения администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области от 28.10.2020 исх. № 921, выразившегося в отказе изменить существенные условия концессионного соглашения от 29.07.2010, незаконным и нарушающим права и законные интересы ООО "Нова" в сфере экономической деятельности; 

об обязании администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области принять решение об изменении существенных условий концессионного соглашения от 29.07.2010, обеспечивающих компенсацию расходов и имущественных интересов ООО "Нова" и реализацию концессионного соглашения; 

а также о возмещении расходов на уплату государственной пошлины (с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, Министерство строительства, жилищно-коммунального, дорожного хозяйства и транспорта Оренбургской области и Администрация муниципального образования Оренбургского района Оренбургской области.

В судебном заседании приняли участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Нова" адвокат Нектов С.С., законный представитель общества с ограниченной ответственностью "Нова" ФИО2, представитель Администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области по доверенности ФИО3 Третьи лица явки представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие указанных лиц.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 17.05.2021 по 20.05.2021.

Общество с ограниченной ответственностью "Нова" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области требованием о признании решения администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области (далее - Администрация, муниципальное образование) от 28.10.2020 исх. № 921, выразившегося в отказе изменить существенные условия концессионного соглашения от 29.07.2010 (далее - Концессионное соглашение), незаконным и нарушающим права и законные интересы ООО "Нова" в сфере экономической деятельности, а также об обязании администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области принять решение об изменении существенных условий концессионного соглашения от 29.07.2010, обеспечивающих компенсацию расходов и имущественных интересов ООО "Нова" и реализацию концессионного соглашения.

В судебном заседании представители Общества поддержали заявленные требования, настаивая на наличии существенных изменений обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Концессионного соглашения, а также полагая, что инвестиционная программа на 2019-2023 годы составлена без учета средств, недополученных при реализации инвестиционной программы предыдущих периодов, что привело к ухудшению положения ООО "Нова" как концессионера настолько, что Общество в значительной мере лишается того, на что рассчитывало при заключении концессионного соглашения, в связи с чем считает незаконным решение Администрации об отказе изменить существенные условия Концессионного соглашения.

Администрация, не соглашаясь с заявленными требованиями, поясняет, что, согласно Концессионному соглашению, правоотношения сторон установлены до 2025 года, планирование недополученных доходов Обществом и принятие обязательств по их возврату со стороны Администрации является преждевременным и не имеет обратного механизма возврата бюджетных средств, в случае получения доходов ООО "Нова". Также Администрация считает, что предложенное Обществом дополнительное соглашение является новым концессионным соглашением, которое может быть заключено исключительно в соответствии с положениями ст. 13 Закона № 115-ФЗ, кроме того, в случае удовлетворения заявления принятое решение суда будет неисполнимым, так как оснований для изменения концессионного соглашения в настоящее время не имеется, изменения в инвестиционную программу по развитию систем водоснабжения и водоотведения муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области на 2019 – 2023 г.г., утвержденную Приказом министерства строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области от 15 апреля 2019 года № 45-пр не внесены, основания для изменения Концессионного соглашения в судебном порядке также отсутствуют.   

 Администрацией муниципального образования Оренбургского района Оренбургской области представлен письменный отзыв, в котором третье лицо изложило довод о ненадлежащем способе защиты, избранном Обществом, а также указало, что для внесения изменения в Концессионное соглашение необходимо получить согласие антимонопольного органа, такого согласия не получено, ответ на обращение от 31.03.2020 содержит разъяснение действующего законодательства, свою позицию обосновывает положениями Закона № 115-ФЗ, Постановления Правительства РФ № 368 от 24.04.2014 и письмом ФАС России от 06.10.2020 № ВК/86374/20.

Министерство строительства, жилищно-коммунального, дорожного хозяйства и транспорта Оренбургской области в письменном отзыве указывая, что не является стороной Концессионного соглашения, в связи с чем оставляет принятие решения по настоящему делу на усмотрение суда.

Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов не представил письменный отзыв.

 

Судом в открытом судебном разбирательстве установлены следующие обстоятельства.

Между администрацией МО Оренбургский район и Обществом "Нова" в рамках государственно-частного партнерства заключено Концессионное соглашение № б/н от 29.07.2010.

Дополнительным соглашением от 29.04.2019 согласована замена стороны концедента на администрацию муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района.

Согласно пункту 1.1. Концессионного соглашения, Концессионер обязуется за свой счет создать недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в приложении №1 к настоящему Соглашению (далее - объект Соглашения), право собственности, на которое будет принадлежать Концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение холодной (питьевой) воды; очистку сточных вод, подключение абонентов к системе водоснабжения и канализации с использованием объекта Соглашения, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с пунктом 2.1. Концессионного соглашения, его объектом являются: водозабор в п. им. Ленина, Оренбургского района (п. 2.1.1.), очистные сооружения и канализационный коллектор в п. им. Ленина, Оренбургского района (п. 2.1.2.), система водоснабжения п. им. Ленина, Оренбургской район (п. 2.1.3.), система канализации п.им. Ленина, Оренбургский район (п. 2.1.4.), которые подлежат созданию.

Настоящее Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует пятнадцать лет. Срок действия соглашения может быть пересмотрен сторонами в случае:

-        увеличение суммы расходов Концессионера на создание объекта по независимым от сторон обстоятельств;

-        изменение параметров и характеристик объекта, влекущих изменение стоимости объекта;

-        если установленный срок не обеспечивает окупаемость вложения Концессионера. Для расчета срока окупаемости расходов Концессионера устанавливаются следующие параметры: обеспечение возврата суммы вложений Концессионера, с учетом уровня фактической инфляции, и уровня дохода в размере не менее средней рыночной ставки по вкладам на депозит на аналогичных условиях (срок депозита, сумма вложения) (пункт 8.1).

 Пунктом 12 Концессионного соглашения установлены условия его изменения.

В силу пункта 12.1, настоящее Соглашение может быть изменено по согласию Сторон. Изменение настоящего Соглашения осуществляется в письменной форме.

Основанием для изменения условий настоящего Соглашения, в соответствии с п. 12.2, является существенное изменение обстоятельств, из которых Стороны исходили при заключении настоящего   Соглашения,   включая   невозможность   обеспечения   условий и порядка компенсации расходов Концессионера по предоставленным им потребителям льготам, установленным федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, в том числе по льготам по оплате товаров, работ и услуг.

Согласно пункту 12.3.,         условия настоящего Соглашения, определенные на основании конкурсного предложения Концессионера, подлежат изменению в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в т.ч.

- в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, стороны концессионного соглашения изменяют условия концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения. Указанное положение об изменении условий концессионного соглашения не применяется в случае, если вносится изменение в технический регламент, иной нормативный правовой акт Российской Федерации, регулирующий отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан (п. 12.3.1);

- в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым Концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), устанавливаются нормы или вносятся изменения, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, условия такого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера (12.3.2).

- в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым Концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением, условия этого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию Концессионера (п. 12.3.3.).

В соответствии с п. 12.4, в целях внесения изменений в условия настоящего Соглашения одна из Сторон направляет другой Стороне соответствующее предложение с обоснованием предлагаемых изменений.

Эта другая Сторона в течение 14 календарных дней с даты получения указанного предложения рассматривает его и принимает решение о согласии или об отказе внести изменения в условия настоящего Соглашения (п. 12.5).

Настоящее Соглашение может быть изменено по требованию одной из сторон по решению суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (12.6).

Как поясняет заявитель, при заключении Концессионного соглашения Стороны исходили что основным источником возврата инвестиций ООО "Нова" в систему водоснабжения и водоотведения для жителей поселка является плата за подключение (технологическое присоединение) к сетям водоснабжения и водоотведения в период его действия, исходя из мощности объектов, планируемых к подключению к централизованной сети, в том числе водоснабжения - 2400 м3/сут. и водоотведения - 3000 м3/сут.

По состоянию на 01.01.2021 фактические объемы подключенных объектов ООО "Нова" к централизованной сети водоснабжения составило 1200 м3/сут., водоотведения - 812.6 м3/сут.

Согласно расчету заявителя, загрузка производственных мощностей составила: системы водоснабжения - 40% от мощностей, установленных тарифами на подключение (технологическое присоединение), 100 % - от мощностей объектов первой очереди;  системы водоотведения - 24 % от мощностей, установленных тарифами на подключение (технологическое присоединение) и 54% от мощностей объектов первой очереди.

Ссылаясь на данные бухгалтерского учета по состоянию на 01.01.2021, согласно которым: общая сумма расходов по обслуживанию заемных средств, привлеченных для строительства объекта концессионного соглашения, за период с 2010-2020 составила 97212748 рублей, из расчета процентной ставки рефинансирования, установленной Банком России на период с 2010 по 2020 годы, что существенно ниже процентной ставки, рассчитанной в порядке, предусмотренном пунктом 8.1 Концессионного соглашения; сумма денежных средств, поступивших в качестве возмещения расходов на создание объектов концессионного соглашения за период 2011-2020 за счет платы за подключение составила 46537875,9 рублей; сумма средств, поступивших в качестве возмещения расходов на создание объектов концессионного соглашения за период 2011-2020 составила 65982736,65 рублей; размер инвестиционного капитала, подлежащего возмещению на 01.01.2021 составил 161940105 рублей, а также на аудиторское заключение, Общество указывает на ежегодный рост непокрытых убытков организации, а также на невозможность обеспечения возврата привлеченных заемных средств и продолжения непрерывной деятельности.

Письмами от 18.06.2020 № 120, от 21.05.2020 № 92, от 25.08.2020 № 167 ООО "Нова" информировало администрацию МО Ленинский сельсовет о существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Концессионного соглашения и необходимости изменения его условий.

Решением администрации муниципального образования Ленинский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области от 28.10.2020 исх. №921, отказано изменить существенные условия Концессионного соглашения от 29.07.2010.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда в случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из указанного Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В силу подп. 1, 2, 3 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации); использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, за исключением случая, указанного в ч. 3.7 ст. 13 данного Федерального закона.

Частью 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1); обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 2); срок действия концессионного соглашения (пункт 3); описание, в том числе техникоэкономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4); цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (пункт 6).

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц (часть 3.4 Закона № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 названной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона (пункт 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Количество новых абонентов, желающих подключиться (технологически присоединиться) к сетям водоснабжения и водоотведения, снижение которого повлекло снижение дохода у Общества от оплаты за подключение (технологическое присоединение) абонентов, является обстоятельством, риск изменения которого несет Общество, поскольку он является предпринимательским риском. 

Исходя из вышеназванных норм права и установленных обстоятельств, суд считает, что применительно к настоящему спору требования Общества фактически направлены на изменение объектов Концессионного соглашения, что недопустимо, поскольку описание объекта концессионного соглашения является существенным условием соглашения, которое заключается  посредством конкурентных процедур.

Заявитель в проекте дополнительного соглашения в Концессионному соглашению предлагает  включить в состав реконструируемого имущества дополнительный объект - водозабор, II очередь: водозаборная скважина, площадь 30 кв.м., кадастровый номер 56:21:1301001:4320 - который не был указан в конкурсной документации, а, следовательно, на торги не выставлялся. Доказательств обратного сторонами не представлено.

Между тем, Законом № 115-ФЗ установлен соответствующий порядок заключения концессионного соглашения по передаче концессионеру объектов имущества путем проведения торгов.

Суд считает, что передача имущества концессионеру без проведения торгов, свидетельствует о нарушении порядка, установленного Законом № 115-ФЗ.

Передача заявителю муниципального имущества с нарушением установленного Законом № 115-ФЗ порядка передачи муниципального имущества свидетельствует о предоставлении ему более выгодных условий осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, имеющими потенциальную возможность оказывать аналогичные услуги.

Установление дополнительных объектов фактически нивелируют результаты конкурса.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что предложенная Обществом редакция дополнительного соглашения фактически ведет к изменению существенных условий заключенного между сторонами концессионного соглашения и нарушает условия конкурса на право заключения концессионного соглашения, определенные конкурсной документацией; подписание предложенной истцом редакции соглашения противоречит конкурсному предложению и предоставляет указанному обществу преимущество перед другими потенциальными участниками конкурса, что ведет к ограничению конкуренции и нарушению положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах суд находит доводы заявителя несостоятельными, требования - не подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание отказ в удовлетворении требований, в соответствии с положениями статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся судом на Общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований обществу с ограниченной ответственностью "Нова" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нова" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6000 руб. 00 коп.

Исполнительный лист направить налоговому органу по месту учета должника в соответствии со ст.ст. 318-320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий  месяц со дня его принятия  через Арбитражный суд Оренбургской области. 

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья                                                                                           Г.Н. Лазебная