ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А48-3645/2016

город Воронеж

27 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20  января 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиПротасова А.И.,

судейДонцова П.В.,          

         ФИО1,         

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,   

при участии:

от Публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы»: ФИО3, по доверенности от 22.04.2015; ФИО4, по доверенности; ФИО5, по доверенности от 10.08.2015; 

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области: ФИО6, по доверенности от 09.01.2017; 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Орловской области от 21.10.2016 по делу №А48-3645/2016 (судья Капишникова Т.И.) по заявлению Публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным ненормативного акта (в части),

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (далее – заявитель, ПАО «МТС», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (далее – Управление) о признании недействительным предписания от 09.03.2016 №77 в части прекращения нарушения требований законодательства, выразившегося во включении ПАО «МТС» в п.18.1 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» условия, ущемляющего права потребителей по сравнению с действующим законодательством, с отнесением на Управление расходов по госпошлине.

Решением суда от 21.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с решением суда, Публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что п.18.1 Условий в полной мере соответствует требованиям  действующего законодательства (ст. 153 ГК РФ), относится не к существу сделки, а к ее форме. Инициатива  потребителя по расторжению договора  не может быть  выражена в форме конклюдентных действий,  так как это противоречит  их природе согласия. Включение в текст Условий положения об  отказе  абонента  от исполнения  договора  отвечает правовой природе  публичного договора. 

В отзыве на жалобу Управление указывает, что требования предписан6ия являются законными и обоснованными, поскольку содержащееся в Условиях положение  противоречит  нормам действующего законодательства. Только законом,  а не договором могут быть установлены случаи отказа  от исполнения или случаи изменения в одностороннем  порядке договора с потребителем,  не являющимся ИП. 

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения Руководителя Управления Роспотребнадзора по Орловской области ФИО7 от 22.01.2016 №90 в отношении ПАО «МТС» в период с 08.02.2016 по 09.03.2016 проведена плановая выездная проверка. 

Копия указанного распоряжения была вручена Директору филиала ПАО «МТС» в Орловской области 26.01.2016, о чем свидетельствует соответствующая подпись (т.1 л.д.133-134).

По результатам проверки составлен акт проверки органом от 09.03.2016 №56, копия которого получена директором филиала ПАО «МТС» в Орловской области 10.03.2016, что подтверждается подписью указанного лица (т.1 л.д.137-141).

На основании выявленных нарушений Управлением Роспотребнадзора по Орловской области 09.03.2016 выдано предписание №77, согласно которому ПАО «МТС» надлежит привести в соответствие с нормами действующего законодательства

- п.18.1. Условий оказания услуг подвижной связи «МТС», исключив из него следующее условие: «Односторонним отказом абонента от исполнения договора или его части в отношении использования одного или нескольких абонентских номеров также является: неиспользование абонентом платных услуг в течение периода, указанного в тарифном плане абонента»;

- п.16.3. Условий оказания услуг телефонной связи по фиксированным сетям МТС исключив из него следующее условие: «Ответственность оператора вследствие нарушения связи, включая временное снижение качества связи и (или) отказ оборудования сети, наступает при наличии вины оператора. Факт невозможности получения услуг Абонентом должен быть подтвержден документально».

Документы, подтверждающие выполнение предписания, заявителю представить в срок до 16.05.2016 (т.1 л.д.142-143).

Считая вынесенное предписание недействительным, Публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с настоящим  заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд области исходил из того, что включение в Условия оказания услуг подвижной связи «МТС» условия о расторжении договора в случае неиспользования услуг в течение периода, установленного в тарифном плане, ущемляет установленные законом права.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда области и  полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В статье 1 Закона №2300-1 установлено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются Кодексом, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. 

Государственный контроль и надзор в области защиты прав потребителей предусматривает, в том числе, выдачу в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предписаний изготовителям (исполнителям, продавцам, уполномоченным организациям или уполномоченным индивидуальным предпринимателям, импортерам) о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам) (ст. 40 Закона №2300-1).

В силу п. 1 ст. 16 Закона №2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Ответственность за вред, причиненный потребителю, возмещается в полном размере (п. 1 ст. 14 Закона № 2300-1).

Согласно п.4 названной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23.02.1999 №4-П разъяснено, что конституционное признание свободы договора является одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Конституцией провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (п. 1 ст. 1). При этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (ст. 55, ч. 1 Конституции Российской Федерации) и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц. Исходя из конституционной свободы договора, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем, чтобы реально гарантировать в соответствии со ст. 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В п.2 ст.426 ГК РФ установлено, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. 

Следовательно, граждане лишены возможности изменять условия заключаемого договора. 

Согласно п.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В соответствии с п.1 ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Правоотношения в области связи регулируются Федеральным законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон от 07.07.2003г. №126-ФЗ).

Согласно п.3 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

В случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п.1 ст.45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором.

Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. 

Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» утверждены Правила оказания услуг телефонной связи (далее – Правила). 

В силу п.48 Правил оказания услуг телефонной связи абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг телефонной связи.

Таким образом, отказ от исполнения договора предполагает отказ от услуг, то есть абонент прекращает пользоваться услугами связи в полном объеме. 

Из системного анализа вышеприведенных норм следует, что отказ должен исходить от абонента и быть явно выраженным.

Пункт 44 Правил оказания услуг телефонной связи устанавливает, что оператор связи вправе приостановить оказание абоненту только тех услуг телефонной связи, в отношении которых этим абонентом допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом «О связи», настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи. При этом оператор связи вправе приостановить предоставление абоненту возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб только в случае, если технико-технологические особенности средств связи сети связи этого оператора связи не позволяют сохранить такую возможность одновременно с приостановлением оказания абоненту услуг телефонной связи.

При исследовании обстоятельств дела судом установлено следующее.

В пункте 18.1. Условий оказания услуг подвижной связи «МТС», указано, что односторонним отказом абонента от исполнения договора или его части в отношении использования одного или нескольких абонентских номеров в том числе является неиспользование абонентом платных услуг в течение периода, указанного в тарифном плане абонента (т.1 л.д.75-78).

Так, по Условиям  тарифного плана «Smart», односторонним отказом от исполнения договора считается неиспользованием абонентом платных услуг в течение периода, равному 183 дням (т.1 л.д.79-82).

Указанный пункт Условий является несоответствующим требованиям законодательства, поскольку пассивное поведение потребителя не может нарушать требований Федерального закона «О связи», Правил оказания услуг телефонной связи и договора, а также не может расцениваться как отказ от договора предоставления услуг связи.

В соответствии с п.1 ст.438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. 

В п.2 данной статьи установлено, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон.

Пункт 3 статьи 438 ГК РФ предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

ГК РФ не содержит запрета на дачу акцепта лицом, получившим оферту, путем совершении этим лицом конклюдентных действий.

Односторонний отказ, напротив, предполагает активное поведение самого абонента, направленное именно на расторжение договора, то есть такое поведение должно определенно свидетельствовать о желании абонента прекратить правоотношения с оператором.

Пункт 18.1. Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» определяет, что поведение абонента нельзя признать активным, однозначно направленным на прекращение договорных отношений с оператором, поскольку оно по своему содержанию является бездействием, а не предложением расторгнуть договор.

Следовательно, инициатива потребителя по расторжению договора не может быть выражена в форме конклюдентных действий, так как это противоречит их природе согласия.

Из положений п.3 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ, п.п.44, 48 Правил следует, что право одностороннего расторжения договора принадлежит абоненту в любое время, оператору - лишь в исключительных случаях (при нарушении абонентом условий договора, по истечении 6 месяцев с момента направления уведомления о приостановлении оказания услуг связи).

При этом намерение абонента расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке должно быть выражено явно и определенно, отсутствие пользования услугами, не свидетельствует о прямом намерении абонента расторгнуть договор.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верном выводу, что указанный пункт Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» понуждает абонента пользоваться услугой связи, чем нарушают его права, как потребителя, на пользование услугой в том объеме и в то время, которые ему необходимы.

Спорные условия ущемляют права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

Кроме того, услуги, предоставляемые оператором связи по договору, не ограничены исключительно платными услугами.

Следовательно, не использование абонентом платных услуг в течение определенного времени не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с оператором в рамках заключенного договора.

Согласно п.36 Правил продолжительность телефонного соединения, используемая для определения размера платы за соединение, отсчитывается с 1-й секунды после ответа вызываемого оборудования до момента отбоя вызывающего или вызываемого оборудования или оборудования, заменяющего пользователя в его отсутствие. 

Телефонное соединение продолжительностью менее 3 секунд не учитывается в объеме оказанных услуг телефонной связи.

Таким образом, формулировка п.18.1 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» позволяет расценивать в качестве основания для расторжения договора, также случаи, когда абонент имел намерение воспользоваться платной услугой, однако фактически ее не получил, поскольку соединения с вызываемым номером не произошло по причине, например, нахождения вызываемого абонента вне зоны доступа.

Таким образом, включение в Условия оказания услуг подвижной связи «МТС» условия о расторжении договора в случае неиспользования услуг в течение периода, установленного в тарифном плане, ущемляет установленные законом права.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлении АС УО от 25.11.2015 по делу №А76-200/2015.

Требования оспариваемого предписания конкретно указывает на устранение только установленных в предписании нарушений по определенным условиям договора. 

Формулировки предписания в части устранения содержащих в нем нарушений путем приведения Условий оказания услуг связи соответствует действующему законодательству; общество при заключении договора обязано соблюдать требования гражданского законодательства, законодательство в сфере защиты прав потребителей и связи; возложение на общество обязанности по изменению Условий оказания услуг связи соответствует характеру допущенных нарушений и ч. 1 ст. 16 Закона №2300-1. 

Иного из содержания оспариваемого предписания не следует. 

Управление не вправе ограничивать общество в способах исполнения предписания, указывать конкретные действия, которые следует совершить для этого, что может ограничить его прав и законные интересы. 

Учитывая изложенное, оспариваемое предписание является законным и обоснованным.

Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие сложившейся арбитражной практике. Кроме того, они фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции акте, были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности предписания от 09.03.2016 №77 в части прекращения нарушения требований законодательства, выразившегося во включении ПАО «МТС» в п.18.1 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» условия, ущемляющего права потребителей по сравнению с действующим законодательством.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, учитывая изложенное и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Орловской области от 21.10.2016 по делу №А48-3645/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судьяА.И. ФИО8

судьиП.В. Донцов          

ФИО1