ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-10090/2017

г. Киров

15 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена         06 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен         15 февраля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Великоредчанина О.Б.,

судей Немчаниновой М.В. и Черных Л.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей истца – ФИО2, действующей на основании доверенности от 01.01.2019, и ФИО3, действующей на  основании доверенности от 01.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью «АнРав»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.10.2018 по делу № А28-10090/2017, принятое судом в составе судьи Славинского А.П.

по иску Кировского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Кировская областная клиническая больница» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АнРав» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

(третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Производственно-торговое объединение «Медтехника»)

об обязании заменить товар и о взыскании штрафа,

у с т а н о в и л :

Кировское областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Кировская областная клиническая больница» (далее – Больница, Заказчик, Истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области (далее – Суд) с иском (с учетом его уточнения) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «АнРав» (далее – Общество, Поставщик, Ответчик, Заявитель) 92 868 руб. 62 коп. штрафа (далее – Штраф) за нарушение Поставщиком обязательств, предусмотренных заключенным 25.04.2016 Больницей и Обществом  государственным контрактом № 0140200000516000288-0080264-03 (далее – Контракт) на поставку нитей хирургических (далее – Нити, Шовный материал, Товар).

Решением Суда от 15.10.2018 (далее – Решение) иск Больницы удовлетворен.

Не согласившись с Решением, Ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (далее – Жалоба), в которой просит отменить Решение и принять по данному делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска Больницы.

В обоснование Жалобы Заявитель указывает, в частности, что в нарушение условий Контракта, а также положений Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6, а также Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, которая утверждена Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7 (далее – Инструкция № П-7), Заказчик не приостановил приёмку Товара и направил Поставщику сообщение о необходимости явки представителя последнего для участия в приёмке Товара уже после такой приёмки. В нарушение пункта 2.1.2 Контракта претензия Заказчика о несоответствии качества Шовного материала (далее – Претензия) не была направлена Поставщику в десятидневный срок со дня получения Товара. Акт от 12.10.2016 о несоблюдении требований к качеству Товара (далее – Акт) не содержит сведений об организации, представители (работники) которой участвовали в приёмке Товара, доказательства наличия у данных лиц соответствующих полномочий отсутствуют, а представители экспертной организации и представители сторонних организаций при составлении Акта не присутствовали. При этом Ответчик заявлял Суду о фальсификации Акта, уведомлений Заказчика от 12.10.2016 и от 18.10.2016 № 8510 о вызове представителя Поставщика для участия в приемке Товара, писем Заказчика от 24.10.2016 № 8655 и от 25.11.2016 № 9539 о несоответствии Товара спецификации к Контракту и об отказе Заказчика от приемки Товара, а также письма Больницы от 19.12.2016  № 10110 о предоставлении Поставщику образцов Товара для проведения технических испытаний, но Суд не рассмотрел это заявление Ответчика. Кроме того, отбор образцов Шовного материала произведен 3аказчиком с нарушением требований, установленных Инструкцией № П-7, а согласно подготовленному обществом с ограниченной ответственностью «Соэкс-Вятка» заключению эксперта от 08.07.2016 № 026-007-00734 исследованию была подвергнута Нить во вскрытой коробке (тогда как Товар должен был быть опечатан), в связи с чем идентифицировать Товар, как поставленный Обществом, невозможно. Составленным Испытательным центром перевязочных, шовных и полимерных материалов Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр хирургии имени А.В. Вишневского» Министерства здравоохранения Российской Федерации  (далее – Испытательный центр) протоколом технических испытаний от 17.08.2018 № 019 (далее – Протокол испытаний) подтверждено соответствие Шовного материала требованиям Контракта. При этом, ссылаясь на имеющиеся в Протоколе испытаний неточности и противоречия, требующие уточнений, Истец заявил ходатайство о вызове в апелляционный суд эксперта Испытательного центра (далее – Ходатайство).

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-торговое объединение «Медтехника» (далее – Объединение, Третье лицо) в возражениях на Решение и возражениях на отзывы Истца (далее – Возражения) настаивает на том, что Шовный материал соответствует техническому заданию и качество Товара является высоким, что дополнительно подтверждено Протоколом испытаний. 

В обоснование Возражений Третье лицо указывает, в частности, что Истец не представил убедительные доказательства несоответствия Товара требованиям Контракта. Более того, Нити имеют улучшенные качественные характеристики (фактические значения прочности Нити Полигликолид в 1,46 раза превосходят требования ГОСТ 31620-2012, Нити Полидиоксанон – в 1,73 раза), а высокое качество Товара не может служить основанием отказа в его принятии. При этом Истец, подменив понятия (срок полного растворения Нитей на срок прогнозируемой потери прочности Нитей), исказил приведенные в Протоколе испытаний данные и необоснованно указал, что Нити обладают меньшей, чем предусмотренная Контрактом, прочностью. Напротив, химический состав Нитей полностью соответствует составу, указанному в Контракте, что подтверждено Протоколом испытаний, согласно которому Нити удовлетворяет указанным в Контракте требованиям. При этом после разъяснения эксперта Истец отказался от доводов о низкой прочности Нитей и сослался уже на высокую прочность Нитей. Кроме того, согласно Протоколу испытаний исследования потери прочности Нитей проводились «in vitro» (в пробирке), в то время как в соответствии с ГОСТ Р ИСО 13781-2011 методы «in vitro» не могут быть использованы для точного прогноза поведения в условиях «in vivo» (в организме) и только функциональное исследование готового изделия «in vivo» (в организме) может дать точную информацию об истинном поведении деградации «in siti» в конкретном месте. Следовательно, сравнение абсолютных численных значений сроков потери прочности Нитей, находящихся в организме («in vivo») и в модельной среде в пробирке («in vitro»), является недопустимым. Более того, при исследовании Шовного материала не были проведены замеры прочности Нити Полидиоксанон M4(USP1) на 42 день (замер произведен на 43 день) и эксперт принял решение о сохранении прочности названной Нити на 42 день, исходя из поведения кривой. Между тем, соответствующий график начат не с отметки 100 %, а с отметки 95 %, в результате чего кривая, по которой определена остаточная прочность данной Нити на 42 день, проведена ниже фактических замеров. Помимо этого Истец не представил доказательства того, что на протяжении всего времени хранения Товара строго соблюдался регламентированный температурный режим (не выше 25°С), а повышение температуры окружающей среды ускоряет рассасывание Нитей. В связи с этим невозможно достоверно установить изначальные параметры поставленного Шовного материала и указанные в Протоколе испытаний данные могут рассматриваться только с точки зрения качественного анализа поведения Нитей в процессе рассасывания и определения класса Нитей (с малым, средним или длительным сроком рассасывания). Ссылка Больницы на то, что 80 % остаточной прочности Нити может привести к осложнениям при лечении пациентов, является надуманной и неквалифицированной. Напротив, как указали эксперты, Нить Полигликолид относится к шовному материалу среднего (стандартного) срока сохранения прочности, а Нить Полидиоксанон – к шовному материалу длительного срока сохранения прочности, что не может привести к осложнениям, связанным с быстрым рассасыванием этих Нитей. Доводы Больницы о том, что 40 % остаточной прочности Нити Полидиоксанон через 6 недель недостаточно вследствие возможности возникновения несостоятельности шва, не соответствуют действительности, так как этой прочности Нити вполне достаточно для благополучного поведения шва (даже если предположить, что режим хранения Нитей строго соблюдался, а метод их исследования позволяет абсолютно точно определить показатели сроков рассасывания и через 6 недель после наложения шва Нить действительно имеет 40 % от первоначальной прочности).

При этом Третье лицо приложило к своим Возражениям отсутствующие в материалах дела копии адресованных Испытательному центру писем Объединения от 11.10.2018 № 80, от 10.12.2018 № 87 и от 24.01.2019 № 6, копии адресованных Объединению писем Испытательного центра от 31.10.2018 № ИУ032/048, от 12.12.2018 № ИУ046/062 и от 29.01.2019 № 003, а также копию адресованного Объединению письма Уполномоченного при Президенте Республики Татарстан по защите прав предпринимателей от 31.01.2019 № Ш/44209/287.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Однако Третье лицо не заявило ходатайство о принятии апелляционным судом копий перечисленных выше документов в качестве дополнительных доказательств, а также не обосновало и не подтвердило соответствующими доказательствами уважительность причин, по которым упомянутые документы не могли быть своевременно получены и представлены Суду. Поэтому суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия данных документов к рассмотрению в качестве дополнительных доказательств.  

Истец в отзыве на Жалобу (с учетом его дополнения) и в отзыве на Возражения просит оставить Решение без изменения, а Жалобу – без удовлетворения.

Ответчик и Третье лицо, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции, явку своих представителей в это судебное заседание не обеспечили.

В связи с этим в соответствии со статьями 123, 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Общества и Объединения.

В удовлетворении ходатайств Ответчика и Третьего лица об отложении судебного разбирательства по данному делу апелляционным судом отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Истца просили оставить Жалобу без удовлетворения по основаниям, которые указаны Больницей в ее отзыве на Жалобу (с учетом его дополнения), а также в отзыве на Возражения.

Законность и обоснованность Решения проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

При этом в силу пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность Решения в пределах, определяемых как Жалобой, так и Возражениями.

В силу пункта 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, а в соответствии с пунктом 1статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 1.1 Контракта Поставщик обязался поставить Заказчику Шовный материал в соответствии со Спецификацией к Контракту.

В силу пунктов 1-15 Спецификации к Контракту поставке подлежал Шовный материал, который должен отвечать, в частности, указанным ниже характеристикам:

-Нить Полигликолид – сохранение 65 % прочности шва в организме на срок 2 недели после имплантации, сохранение 40 % прочности шва в организме на срок 3 недели после имплантации, срок полного растворения Нити – 60-90 дней;

-Нить Полидиоксанон – сохранение 75 % прочности шва в организме на срок 2 недели после имплантации, сохранение 60 % прочности шва в организме на срок 4 недели после имплантации, сохранение 50 % прочности шва в организме на срок 6 недель после имплантации, срок полного растворения – 180-210 дней.

Согласно пункту 5.3.3 Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного), предусмотренных Контрактом, Поставщик обязуется выплатить Заказчику Штраф в размере 10 % от цены Контракта, которая в соответствии с пунктом 4.1 Контракта составляет 928 686 руб. 20 коп.

Несоответствие Товара, поставленного Поставщиком Заказчику по товарной накладной от 23.05.2016 № 20 (далее – Накладная), условиям Контракта послужило основанием для обращения Больницы в Суд с иском, являющимся предметом настоящего дела.

При рассмотрении данного дела Испытательным центром проведена судебная экспертиза Товара, в результате чего Суду представлен Протокол испытаний, согласно которому:

-Нить Полигликолид к 2 неделям in vitro сохраняет около 90 % прочности, к 3 неделям – 40 % прочности, а полная потеря прочности прогнозируется к 28-29 суткам in vitro;

-Нить  Полидиоксанон на сроках 2 и 4 недели сохраняет, соответственно, около 80 % и 60 % прочности, на сроке 6 недель in vitro остаточная прочность составляет 40 % от исходной прочности, а полная потеря прочности прогнозируется к 59-60 суткам in vitro.

При этом согласно акту отбора образцов (проб) от 27.04.218 № 1, подписанному в том числе и представителем Испытательного центра, для проведения судебной экспертизы были отобраны образцы Нитей Полигликолид и Полидиоксанон, которые указаны в Спецификации к Контракту и в Накладной. При этом данные образцы находились в не поврежденных и не вскрытых упаковках.

Поэтому не могут быть приняты во внимание доводы Заявителя о том, что отбор образцов Шовного материала произведен 3аказчиком с нарушениями, а исследованию подвергнуты Нити из вскрытой упаковки и вследствие этого Товар невозможно идентифицировать как поставленный Обществом.

Доводы Третьего лица о возможном нарушении регламентированного температурного режима хранения Шовного материала несостоятельны, поскольку носят предположительный характер и не подтверждены никакими доказательствами (в том числе подтверждающими необходимость соблюдения и параметры такого температурного режима).

Утверждение Третьего лица о некорректности и неточности результатов исследования Нитей, которое было проведено методом «in vitro», а не «in vivo», также не подтверждено соответствующими доказательствами. Напротив, исследования в модельной среде часто используются в тех случаях, когда проведение соответствующих исследований на человеке невозможно по техническим или этическим причинам. При этом Третье лицо не представило доказательства того, что проведение соответствующих исследований Шовного материала было возможно в условиях «in vivo».

Таим образом, вопреки статье 65 АПК РФ Ответчик и Третье лицо не представили надлежащие доказательства, которые опровергали бы содержащиеся в Протоколе испытаний выводы, в связи с чем не доказали, что Шовный материал соответствует указанным в Спецификации и названным выше существенным характеристикам (функциональным свойствам), которые должны обеспечивать выполнение Нитями их основной функции по удержанию краев раны в сопоставленном состоянии в течение определенных периодов времени, с отвечающей этим периодам степенью надежности и с полным растворением в соответствующий период времени (доводы Третьего лица о том, что Поставщик поставил Заказчику Шовный материал улучшенных характеристик, несостоятельны, поскольку определение нужных характеристик и функциональных свойств Нитей, которые необходимы Больнице для оказания соответствующей медицинской помощи, является прерогативой Больницы, а не Общества).

При этом, ни Ответчик, ни Третье лицо не воспользовались правом заявить ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы Товара, в связи с чем в силу статьи 9 АПК РФ несут риск наступления последствий несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Заявленное Ответчиком апелляционному суду Ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку Общество не заявляло такое ходатайство Суду, а в силу частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции лишь в том случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции не зависящими от этого лица уважительными причинами либо если суд первой инстанции отказал в исследовании или истребовании соответствующих доказательств.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что Суд пришел к обоснованному выводу о том, что Товар не соответствует условиям Контракта.

Ссылки Заявителя на допущенные Заказчиком нарушения порядка приемки Товара, дефекты Акта и нарушение Больницей срока направления Обществу Претензии не могут быть приняты во внимание, поскольку сами по себе эти обстоятельства не освобождают Поставщика от ответственности за поставку Шовного материала, не соответствующего условиям Контракта, что подтверждено Протоколом испытаний и не опровергнуто ни Обществом, ни Объединением.

По этой же причине является несостоятельной и ссылка Заявителя на фальсификацию упомянутых выше документов.

Прочие доводы Жалобы и Возражений не влияют на оценку правильности Решения.

Поэтому, заслушав представителей Истца, изучив доводы Жалобы, Возражений и отзывов Больницы на Жалобу и Возражения, исследовав материалы дела, учитывая перечисленные выше нормы права, условия Контракта, а также обстоятельства данного дела и представленные по нему доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что Суд сделал правильный вывод о том, что иск Больницы подлежит удовлетворению в указанном выше размере.

По названным выше причинам оснований для признания этого вывода Суда неправильным у апелляционного суда нет.

В связи с изложенным выше при совокупности указанных выше обстоятельств доводы Жалобы и Возражений судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными в полном объеме и апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения Решения по доводам, приведенным в Жалобе и Возражениях, не имеется.

Таким образом, Суд, всесторонне, полно и объективно исследовав фактические обстоятельства дела, а также представленные по нему доказательства, дал этим обстоятельствам и доказательствам надлежащую правовую оценку, в том числе с позиции относимости, допустимости и достоверности доказательств.

Выводы Суда о применении норм права соответствуют установленным Судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушения норм процессуального права, предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющиеся безусловными основаниями для отмены Решения, Судом не допущены.

Поэтому Решение подлежит оставлению без изменения.

Поскольку данное постановление принято не в пользу Заявителя, согласно статьям 110 и 112 АПК РФ судебные расходы, понесенные Заявителем в связи с подачей Жалобы, возлагаются на него же. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 15.10.2018 по делу № А28-10090/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АнРав» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий          О.Б. Великоредчанин

Судьи         М.В. Немчанинова

         Л.И. Черных