ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-15349/2018

22 ноября 2018 года

Город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи – Новосёлова А.Л., 

судей: Кочеткова А.А. и  Тутубалиной Л.А., 

при участии в заседании: 

от истца: ФИО1 (дов. от 22.05.2018 № 97-07-119)

от ответчика: ФИО2 (дов. от 12.11.2018 № 02), Фриша И.А. (дов. от 17.04.2018 № 01)

от третьего лица:

рассмотрев 15 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ООО "Финкост"

на решение от 19 марта 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дубовик О.В.,

на постановление от 09 августа 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Головкиной О.Г., Пирожковым Д.В., Расторгуевым Е.Б.,

по иску ПАО "Мосэнергосбыт"

к ООО "Финкост",

третье лицо: ПАО «МОЭСК»,

о взыскании 3 543 854 руб. 29 коп., 

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен Публичным акционерным обществом «Мосэнергосбыт»  (ПАО «Мосэнергосбыт») к Обществу с ограниченной ответственностью «Финкост» (ООО «Финкост») о взыскании задолженности за период январь 2016 года согласно акту о неучтенном потреблении от 13 января 2016 года в размере 2 504 626 руб. 82 коп., законной неустойки в размере 1 039 227 руб. 47 коп., законной неустойки, начисленной на сумму задолженности 2 504 626 руб. 82 коп., за период с 19 января 2018 года по дату фактической оплаты (л.д.2).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество Московская объединенная электросетевая компания» (ПАО «МОЭСК») – л.д.1.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года взысканы с ООО «Финкост» в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» задолженность в размере 2 504 626 руб. 82 коп., неустойка в размере 1 039 227 руб. 47 коп., неустойка начиная с 19 января 2018 года, начисленная на задолженность в размере 2 504 626 руб. 82 коп. по дату фактической уплаты долга в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России. установленной на момент фактической оплаты, а также государственная пошлина в размере 40 719 руб. 00 коп. (л.д.102-103). 

Решение мотивировано тем, что между ПАО «Мосэнергосбыт» и ООО «Финкост» заключен договор энергоснабжения от 29 июня 2015 года № 58662668, в соответствии с которым ПАО «Мосэнергосбыт» обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии; что в ходе проведенной сотрудниками «ПАО «Мосэнерогосбыт» проверки потребления электрической энергии был обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, о чем в соответствии с п.192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года № 442 (Основные положения № 442) был составлен акт от 13 января 2016 года № БУ/7/ЮВОРУ-МУЭ-Ю; что расчет безучетно потребления электрической энергии произведен  в соответствии с  п.194, 195 Основных положений № 442; что согласно расчету ответчиком безучетно потреблено электрической энергии на сумму 2 594 626 руб. 82 коп.

Первая инстанция признала обоснованным начисление ответчику неустойки, предусмотренной абз.8 п.2 ст.37 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», за период с 22 февраля 2016 года по 18 февраля 2018 года в размере 1 039 227 руб. 47 коп. 

Оснований для применения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации первая инстанция не усмотрела.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2018 года № 09АП-23034/2018  решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года по делу № А40-15349/18 оставлено без изменения (л.д.186-187).

При этом апелляционная инстанция, отклоняя доводы ответчика о том, что с его стороны вмешательство в работу прибора учета электроэнергии отсутствовало, что прибор учета электроэнергии является целостным и сохранным, указала следующее.

Согласно представленному в материалы акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 2 июля 2015 года прибор № 07581219 принят в эксплуатацию и в замечаниях к указанному акту указано, что замечаний нет, схема просмотрена, собрана верно, опломбирована.

Указанный акт подписан ответчиком без замечаний. Следовательно, указанный прибор был исправен.

Таим образом, правильное включение полярности измерительных трансформаторов тока при допуске прибора учета (систем учета) в эксплуатацию и изменение данной полярности, установленное в последующем в ходе технической проверки, подтверждает факт  вмешательства ответчика в работу прибора учета.

Согласно представленному в материалы дела акту технической проверки от 21 декабря 2015 года были выявлены нарушения в работе спорного прибора с указанием в последующем в акте от 13 января 2016 года № БУ/7/ЮВОРУ-МУЗ-Ю об изменении полярности включения измерительных трансформаторов тока, в  последующем согласно акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 3 февраля 2016 гоода нарушения были устранены, схема собрана верно.

Указанный акт тоже был подписан ответчиком без замечаний.

Следовательно, подписывая акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 2 июля 2015 года, ответчик просмотрел схему и не заявил замечаний по работе прибора, а в последующем с учетом допущенного нарушения работы прибора учета (изменение полярности0 не уведомил о неисправности прибора учета в нарушение положений п.3.1.3 договора энергоснабжения.

В обоснование своей правовой позиции об отсутствии его вины в безучетном потреблении ответчик ссылается на наличие пломб, что, по пего мнению, исключает вмешательство в работу прибора учета, что подтверждается также представленным в материалы дела в апелляционном суде экспертным заключением.

Вместе с тем, сам факт наличия в ходе проверки пломбы не является безусловным подтверждением отсутствия вмешательства в работу спорного прибора учета.

Боле того, исходя из фотоматериалов, приобщенных к заключению ООО «ЭкспертКонсалтинг», усматривается, что пломбы, установленные на приборе учета, являются «обжимными», то есть простыми, а не ротерными, исключающие техническую возможность вмешательства в прибор учета.

Представленное заключение не может свидетельствовать о безусловном отсутствии вмешательства ответчика в прибор учета. При этом ответчиком не было заявлено в суде первой инстанции о проведении судебной экспертизы.

В кассационной жалобе ответчик просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом п.2 Основных положений № 442.

В отзыве на кассационную жалобу истец просит оставить без изменения обжалуемые решение и постановление апелляционной инстанции, ссылаясь на их законность и обоснованность. а также на несостоятельность доводов жалобы.

Давая объяснения в судебном заседании кассационной инстанции, представители ответчика и истца привели доводы. аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд  не направило.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит решение от 19 марта 2018 года и постановление от 9 августа 2018 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Суд первой инстанции вопросы о возможности вмешательства в работу прибора учета при наличии сохранных пломб и возможности изменения полярности трансформаторов тока путем совершения каких-либо действий вне приборов учета и в связи с этим – о способе изменения полярности трансформаторов не рассматривал.

Выводы апелляционной инстанции о вмешательстве ответчика в работу прибора учета основано на предположениях, поскольку судом апелляционной инстанции не опровергнут довод ответчика о наличии на приборе учета надлежащих пломб, а вопросы о возможности вмешательства в работу прибора учета (в данном случае – о возможности изменения полярности трансформаторов тока) без нарушения пломб  и о возможности изменения полярности трансформаторов тока путем совершения каких-либо действий вне прибора учета апелляционной инстанцией не исследовались.

При этом апелляционная инстанция не учла, что в акте инструментальной проверки узла учета от 21 декабря 2015 года не содержится сведений о нарушении пломб на узле учета, однако в акте не содержится также и сведений о способе изменения полярности трансформаторов тока при отсутствии признаков вмешательства в работу прибора учета.

Вывод  апелляционной инстанции о ненадежности пломб, наложенных на прибор учета, сделанный на основании фотоматериалов, приложенных к экспертному заключению, фактически признанного апелляционной инстанции ненадлежащим доказательством, основан на предположениях, поскольку на какие-либо доказательства манипуляций с наложенными на прибор учета пломбами ссылка в постановлении апелляционной инстанции отсутствуют.

Первая инстанция указала, что в нарушение п.3.1.3 договора энергоснабжения ответчик не уведомил истца о неисправности прибора учета. При этом апелляционная инстанция не учла, что неисправность прибора учета была выявлена в ходе инструментальной проверки, в связи с чем не проверила, имелась ли у ответчика возможность без применения специальных методов и оборудования выявить эту неисправность.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому в силу п.3 ч.1 ст.287 и ч. ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 19 марта 2018 года и постановление от 9 августа 2018 года подлежат отмене, а дело – передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу, в который обязательно включить вопросы о возможности вмешательства в работу прибора учета (изменения полярности трансформаторов тока) без нарушения наложенных на прибор учета пломб, а также о выявленном истцом способе такого вмешательства, о возможности ответчика выявить неисправность прибора учета без применения специальных методов и оборудования; на основе оценки в соответствии с требованиями закона представленных в дело доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19 марта 2018 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 09 августа 2018 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-15349/2018 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Председательствующий-судья        А.Л. Новосёлов 

Судьи:        А.А. Кочетков

        Л.А. Тутубалина