Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А61-202/19

г. Владикавказ

27 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 27.03.2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 27.03.2019 года.

Арбитражный суд РСО-Алания в составе судьи Акимцевой С.А.

при  ведении  протокола  судебного заседания  секретарем  судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Моздокская передвижная механизированная колонна №3» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Федеральное Государственное казенное общеобразовательное учреждение «Уссурийское суворовское военное училище Министерства обороны Российской Федерации», общество с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна Русская», Управление Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания.

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №51А/06-2018 от 28.12.2018

при участии:

от заявителя – не явился

от УФАС по Приморскому краю – не явился

от третьих лиц:

от суворовского училища – не явился

от ООО «ПМК «Русская» - не явился

от УФАС по РСО-Алания – ФИО2 по доверенности от 18.02.2019

Дело рассмотрено судом в порядке части 2 статьи 210 АПК РФ в отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Суд установил: открытое акционерное общество «Моздокская передвижная механизированная колонна №3» (далее – заявитель, Моздокская ПМК №3) обратилось в суд с требованием о признании незаконным и отмене постановления от  28.12.2018 №51А/06-2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 1 180 760 рублей.

Заявление мотивировано тем, что постановление является незаконным в связи со следующим:

 - антимонопольный орган составил протокол об административном правонарушении  в отсутствие представителей общества;

 - антимонопольным органом нарушен срок административного расследования;

 - в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения;

 - решение антимонопольного органа по делу №80т/04-2017, явившееся основанием для привлечения заявителя к административной  ответственности, не соответствует Административному регламенту ФАС России;

 - антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, на основании которых вынесено оспариваемое постановлении;

 - антимонопольный орган не установил причинно-следственную связь между действиями ООО «ПМК Русская» и Моздокской ПМК №3.

УФАС по Приморскому краю в письменном отзыве считало требования не подлежащими удовлетворению, сославшись на  соблюдение процедуры привлечения лица к административной ответственности и на наличие доказательств по факту заключения и участия ОАО «МПМК №3№ в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах; решение УФАС по РСО-Алания по делу №80т/04-2017 о нарушении обществом антимонопольного законодательства вступило в силу, обществом не обжаловано.

Представитель УФАС по РСО-Алания в судебном заседании считало требования неподлежащими удовлетворению, поддержав доводы УФАС по Приморскому краю.

Третье лицо – Суворовское училище, в письменном отзыве пояснило, что решение УФАС по Приморскому краю по делу об административном правонарушении №51А/06-2018 не получало, с ним не знакомом, в связи с чем выразить мнение о его обоснованности не может.

Изучив материалы дела, суд считает, что заявленные Моздокской ПМК №3 требования удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу подпункта 5.13. пункта 5 указанного Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет определенные полномочия в установленной сфере деятельности, в перечень которых входит производство по делам об административных правонарушениях в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ предусмотрено, что федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.32 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, оспариваемое Моздокской ПМК №3 постановление о привлечении ее к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ от  28.12.2018 по делу №51А/06-2018 вынесено уполномоченным на то лицом в пределах полномочий, установленных действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

При этом для применения запрета, предусмотренного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установление соответствующих факта ограничения конкуренции (возможности наступления таких последствий) должно являться именно следствием заключения соглашения, а не стечением иных, не связанных с соглашением, обстоятельств.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, т.е. соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В соответствии с разъяснениями Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться как прямые, так и косвенные доказательства.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Соглашение с учетом конкретных обстоятельств признается недопустимым, если в результате заключения такого соглашения имело место быть как фактическое ограничение конкуренции, так и потенциальная возможность ограничения конкуренции на соответствующем рынке(часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 1.2. статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

УФАС по Приморскому краю  в рамках антимонопольного дела №80т/04-2017 вынесла решение от 11.01.2018 со следующей резолютивной частью:

1. Признать факт нарушения ФГКОУ «Уссурийское суворовское военное училище Министерства обороны Российской Федерации, ООО «Передвижная механизированная колонна Русская», ООО «Лейма» пункта 1 части 1 статьи 17  Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах при текущем ремонте казарменно-жилищного фонда Училища (извещения №0820100001215000004, №0820100001215000006, №0820100001215000008).

2. Признать факт нарушения ОАО «Моздокская передвижная механизированная колонна №3 пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах при текущем ремонте казарменно-жилищного фонда Училища (извещения №0820100001215000006, №0820100001215000008).

3. Предписание о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения не выдавать в связи с фактическим проведением торгов в 2015 году и исполнением контрактов.

Указанное решение было вынесено Комиссией УФАС по Приморскому краю с учетом результатов надзорных мероприятий, проведенных в отношении ФГКОУ «Уссурийское суворовское военное училище Министерства обороны Российской Федерации» на основании решения заместителя Министра обороны РФ военной прокуратурой Уссурийского гарнизона при взаимодействии с УФСБ РФ по Восточному военному округу, а также с учетом результатов внеплановой выездной проверки ОАО «Моздокская передвижная механизированная колонна №3», проведенной УФАС по РСО-Алания по поручению Прокуратуры Ставропольского края от 07.10.2016 №7/2-33-2016 (т.1, л.д.32-59).

При проведении выездной проверки в отношении ОАО «Моздокская передвижная механизированная колонна №3», результаты которой оформлены актом №5 от 14.12.2016, УФАС по РСО-Алания было установлено следующее (т.1, л.д.60-65):

1. Согласно договору денежного займа  от 18.11.2015 №18-11/01З, заключенному Моздокской ПМК №3 (заемщик) с ПМК Русская (займодавец), заемщику на беспроцентной основе были переданы денежные средства в размере  27 820 000 рублей на срок до 31.12.2015. Поступившая Моздокской ПМК №3 денежная сумма была направлена ею на обеспечение заявок для участия в открытых конкурсах по извещениям №0820100001215000006 и №0820100001215000008 путем перечисления на лицевой счет Суворовского училища 11 816 908руб.50коп. и 15 999 787руб.34коп. соответственно.  01.12.2015 Суворовское училище  осуществило Моздокской ПМК №3 возврат денежных средств в размере 27 816 695руб.84коп., а Моздокская ПМК №3, в свою очередь, в этот же день, 01.12.2015, осуществила возврат ПМК Русская денежных средств по договору беспроцентного займа в размере 27 820 000 рублей.

2. В процессе осмотра исходящих и входящих сообщений, поступивших и отправленных с электронной почты Моздокской ПМК №3, установлено, что  в период с 18.11.2015 по 23.11.2015 между ПМК Русская и Моздокской ПМК №3 велась переписка, касающаяся проведения открытых конкурсов по извещениям №0820100001215000006 и №0820100001215000008:

 = 18.11.2015 – от ПМК Русская направлено сообщение, содержащее как доверенность Моздокской ПМК №3 от 16.11.2015 №35 на  ФИО3 для представления интересов в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта с Суворовским училищем на выполнение работ по текущему ремонту казарменно-жилищного фонда, так и протоколы собрания Совета директоров от 16.11.2015 №№22,23 о принятии решения об участии в открытых конкурсах;

 = 19.11.2015 – от ПМК Русская направлено сообщение, содержащее как реквизиты для оплаты денежных средств для обеспечения заявки на участие в конкурсе, так и проект договора беспроцентного займа от 18.11.2015 №18/11-01З; в этот же день от ПМК Русская поступило письмо с просьбой о перечислении 11 816  908руб.50коп. на лицевой счет Суворовского училища, в котором указано, что ПМК Русская обязуется не требовать возврата денег по договору беспроцентного займа от 18.11.2015 №18-11/01З до момента возврата обеспечения заявки Суворовским училищем на расчетный счет Моздокской ПМК №3;

        от Моздокской ПМК №3 направлен как запрос о номере конкурса и даты его проведения, так и платежное поручение №555 от 19.11.2015 с договором займа от 18.11.2015 №18-11/01З;

 = 20.11.2015 - от Моздокской ПМК №3 направлена как опись документов, представляемых на участие в открытом конкурсе, так и перечень документов, касающихся проводимых конкурсов с формой №1 заявки Моздокской ПМК №3 на участие в открытом конкурсе;

 = 23.11.2015 – от ПМК Русская направлено сообщение, содержащее как просьбу об обеспечении другой заявки (по извещению №0820100001215000008) на участие в конкурсе в размере 15 999 787руб.34коп., так и опись документов, предоставляемых в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта с Суворовским военным училищем.

УФАС по РСО-Алания по результатам проверки сделала следующие выводы:

1. Действия Моздокской ПМК №3 свидетельствуют об отсутствии самостоятельной стратегии участия в открытых конкурсах по извещению №0820100001215000006 и по извещению №0820100001215000008, а также о координации ПМК Русская действий Моздокской ПМК №3.

2. Договор беспроцентного займа от 18.11.2015 №18-11/01З свидетельствует о заключенном устном соглашении, так как денежные средства ПМК Русская были использованы для обеспечения участия Моздокской ПМК №3 в открытых конкурсах.

3. Признаки антиконкурентного соглашения подтверждаются перепиской двух организаций в период с 18.11.2015 по 23.11.2015 и формой №1 заявки Моздокской ПМК №3 на участие в открытом конкурсе с информацией о предложении цены государственного контракта в размере 236 238 000 рублей.

Вышеизложенные выводы УФАС по РСО-Алания также изложены УФАС по Приморскому краю в решении  от 11.01.2018 №80т/04-2017, не обжалованном лицами, участвовавшими в антимонопольном деле.

В материалах дела также имеется акт проверки от 01.08.2017 №1115, составленный УФАС по Ставропольскому краю по результатам внеплановой выездной проверке, проведенной по поручению ФАС России от 12.07.2017 №АК/47677/17  в отношении ПМК Русская (т.1, л.д.77-82).

При проведении проверки УФАС по Ставропольскому краю установила следующее:

 = ПМК Русская участвовала, в том числе в аукционах №0820100001215000006 и №0820100001215000008, в интересах ООО «Лейма», так как никакой выгоды от государственных контрактов ПМК Русская не получила, а бюджетные средства были перечислены ООО «Лейма»;

 = выявлены признаки антиконкурентного сговора между ПМК Русская, Моздокская ПМК №3 и ООО «Лейма», направленный на ограничение конкуренции при проведении аукционов, в том числе №0820100001215000006 и №0820100001215000008;

 = установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства:

1) минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов, а том числе по аукционам №0820100001215000006 и №0820100001215000008 в виду отсутствия конкурентной борьбы между ПМК Русская и Моздокская ПМК №3;

2) заключение договора займа от 18.11.2015 №18/11/01З между ПМК Русская и Моздокская ПМК №3 на сумму 27 820 000 рублей;

3) заключение договоров субподряда с ООО «Лейма».

Основываясь на вышеперечисленных документах, УФАС по Приморскому краю 03.04.2017 в отношении Суворовского училища, ПМК Русская и Моздокской ПМК №3  возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства №80т/04-2017 по признакам нарушения указанными лицами  пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося  в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, рассмотрение которого завершилось вынесением выше описанного решения от 11.01.2018.

УФАС по Приморскому краю уведомлением от 23.11.2018 №9991/01 известило Моздокскую ПМК №3 о возбуждении в отношении нее дела об административном правонарушении №51А/06-2018 по факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к  поддержанию цены на торгах при осуществлении текущего ремонта казарменно-жилищного фонда Суворовского училища, и установленного по результатам рассмотрения дела №80т/04-2017 о нарушении антимонопольного законодательства.

Письмом от 23.11.2018 УФАС по Приморскому краю, не удовлетворив ходатайство Моздокской ПМК №3 о направлении материалов дела в УФАС по РСО-Алания в связи с проживанием законного представителя в г.Моздок РСО-Алания, определило дату составления протокола об административном правонарушении – 13.12.2018 (т.2, л.д.44-45).

Данное уведомление было получено Моздокской ПМК №3 04.12.2018 (т.2, л.д.49).

Ходатайством №194 Моздокская ПМК №3 заявила об отложении  составления протокола об административном правонарушении в связи с невозможностью своевременного прибытия в г.Владивосток железнодорожным транспортом (т.2, л.д.48).

13.12.2018 в отсутствие законного представителя Моздокской ПМК №3, надлежаще уведомленной о месте и времени совершения процессуальных действий, УФАС по Приморскому краю составила протокол об административном правонарушении №51А/06-2018 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.2, л.д.51-58).

В протоколе об административном правонарушении отражено, что  поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось, в том числе решение Приморского УФАС России по делу №80т/04-2017, вступившее в силу 11.01.2018, о нарушении антимонопольного законодательства, которым был установлен факт заключения и участия Моздокской ПМК №3 в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах при осуществлении текущего ремонта казарменно-жилищного фонда Суворовского училища.

Определение антимонопольного органа о назначении даты рассмотрения материалов административного дела от 13.12.2018 №10837/01 было получено Моздокской ПМК №3 21.12.2018 (почтовый идентификатор 69009030516980, т.2, л.д.60). Рассмотрение дела было назначено на 28.12.2018 на 10час.00мин. в помещении УФАС по Приморскому краю (т.2, л.д.61-62).

В отсутствие законного представителя Моздокской ПМК №3, надлежаще извещенной о времени и месте рассмотрения материалов административного дела, УФАС по Приморскому краю вынесло постановление по делу об административном правонарушении №51А/06-2018, которым Моздокская ПМК №3 признана виновной  в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к подержанию цены на торгах при осуществлении текущего ремонта казарменно-жилищного фонда Суворовского училища (извещения №0820100001215000006 и №0820100001215000008), с назначением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 1 180 760 рублей.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении № 51 А/06-2018 УФАС по Приморскому краю не установило смягчающих или отягчающих административную ответственность ОАО «МПМК №3» обстоятельств.

Размер штрафа был определён антимонопольным органом на основании произведённого расчёта суммы штрафа с учётом характера совершённого правонарушения и всех обстоятельств указанного дела, с учётом имеющихся в материалах дела сведений, в том числе о размерах сумм выручки Моздокской ПМК №3, а также исходя из указанных в части 2 статьи 14.32 КоАП РФ пределов штрафных санкций.

Судом проверен представленный антимонопольным органом расчет суммы штрафа (с учетом отчета Моздокской ПМК №3 о прибылях и убытках за 2016-2017гг.), признан правильным (т.2, л.д.81). Расчет суммы штрафа Моздокской ПМК №3 не оспорен.

Частью 3 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Открытому акционерному обществу «Моздокская передвижная механизированная колонна №3» отказать в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления от  28.12.2018 №51А/06-2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 1 180 760 рублей.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия через Арбитражный суд РСО-Алания. 

Судья                                                                                                  Акимцева С.А.