ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А72-7095/2019

г. Самара

27 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2020 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Деминой Е.Г., Колодиной Т.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность от 17.05.2020, диплом № 102 от 23.06.2001);

от ответчика (до перерыва) – Сароян М.А., гендиректор (выписка из ЕГРЮЛ), ФИО3, представитель (доверенность от 22.10.2019, диплом № 16557 от 29.06.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании 14-20 октября 2020 года в залах № 2 и №7 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 августа 2020 года по делу №А72-7095/2019 (судья Юдин П.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Томск,

об обязании выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (далее – ООО «ПСК Твой Дом», истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (далее – ООО «ДорСтройСервис», ответчик), в котором просило:

1) обязать ООО «ДорСтройСервис» в течение 15 (пятнадцати) календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, а именно:

работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок;

работы по восстановлению газона (за пределами въезда);

2) присудить в пользу ООО «ПСК Твой Дом» денежную сумму на случай неисполнения ООО «ДорСтройСервис» судебного акта в следующем размере:

- 25000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок;

- 25000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по восстановлению газона (за пределами въезда).

До принятия судебного акта по существу спора истец неоднократно уточнял исковые требования и в окончательной редакции просил:

1) обязать ООО «ДорСтройСервис» в течение 15 (пятнадцати) календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, а именно:

- работы по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня протяженностью 110115 метров (участок, на котором не выполнена обратная засыпка, обозначен на схеме невыполненных работ по обратной засыпке пазух бордюров и восстановлению газона);

2) присудить в пользу ООО «ПСК Твой Дом» денежную сумму на случай неисполнения ООО «ДорСтройСервис» судебного акта в следующем размере: 25000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня протяженностью 110-115 метров.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.08.2020 ходатайство истца об уточнении исковых требований удовлетворено.

Исковое заявление удовлетворено частично.

Суд обязал ООО «ДорСтройСервис» в течение 15 (пятнадцати) календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, а именно: работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок протяженностью 110-115 метров (участок, на котором не выполнена обратная засыпка пазух бордюров).

Суд присудил в пользу ООО «ПСК Твой Дом» денежную сумму на случай неисполнения ООО «ДорСтройСервис» судебного акта в следующем размере: 1000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня.

С ООО «ДорСтройСервис» в пользу ООО «ПСК Твой Дом» взысканы расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 15000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6000 руб.

В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

С ООО «ДорСтройСервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» взыскано 24200 руб.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании до объявления перерыва, представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «ПСК Твой Дом» (генеральный подрядчик) и ООО «ДорСтройСервис» (подрядчик) был заключен договор подряда № 17-908 от 11.09.2018 (далее – договор), предметом которого является выполнение подрядчиком на свой риск собственными силами и средствами в установленные договором сроки комплекса работ по благоустройству территории (далее – работы) на объекте: «Завод монтажных пен, расположенный по адресу: Республика Татарстан, г.Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2 (на земельном участке с кадастровым номером 16:18:200201:793)» (далее – объект), а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную цену в соответствии с условиями договора (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 2.6. договора результатом выполнения работ, составляющих предмет настоящего договора, является:

- выполненные подрядчиком работы в полном объеме и надлежащим качеством и в соответствии с условиями договора, принятые генеральным подрядчиком согласно договору, при условии устранения в полном объеме выявленных недостатков (пункт 2.6.1. договора);

- подписание генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) (пункт 2.6.2. договора);

- передача генеральному подрядчику:

исполнительной документации в соответствии с «Регламентом оформления и предъявления исполнительной документации при производстве и сдаче строительно-монтажных работ», являющимся приложением № 6 к настоящему договору;

проекта производства работ (далее – ППР);

комплекта рабочих чертежей со штампом заказчика «В производство работ» и отметки производителя о выполнении работ в соответствии с проектом на каждом листе проекта (пункт 2.6.3. договора).

В соответствии с пунктом 3.1. договора договорная цена, подлежащая оплате подрядчику по настоящему договору, является твердой, определяется в соответствии с протоколом согласования договорной цены (приложение № 1 к настоящему договору) и составляет 28537060 руб. 80 коп., в т.ч. НДС 18% - 4353110 руб. 97 коп.

Как предусмотрено в пункте 5.1. договора, начало работ – 12.09.2018, при условии своевременного исполнения генеральным подрядчиком обязательств по передаче строительной площадки под благоустройство и исходно-разрешительной документации, необходимой для выполнения работ по настоящему договору.

В пункте 5.2. договора стороны согласовали, что работы, предусмотренные настоящим договором (за исключением выполняемых в течение гарантийного периода) выполняются в сроки, определенные графиком производства работ и финансирования (приложение № 2 к настоящему договору). Передача результата работ и обеспечение строительной готовности в соответствии с техническим заданием.

Окончание работ по договору в полном объеме (передача полного пакета исполнительной документации по объекту) – 10.11.2018, при условии своевременного исполнения генеральным подрядчиком обязательств по договору.

Срок передачи полного пакета исполнительной документации по договору – 12.11.2018,   при  условии   своевременного  исполнения  генеральным  подрядчиком обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 6.1.3. договора, в случае, если техническим заданием, не предусмотрены виды и объемы работ, выполнение которых необходимо для реализации проектных решений, которые невозможно было предусмотреть в виду отсутствия проектной и рабочей документации в полном объеме, данные работы расцениваются как дополнительные и выполняются в соответствии со статьей 19 настоящего договора.

Согласно пункту 17.1. договора сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ по этапу осуществляется на основании первичной учетной документации предоставленной подрядчиком по количеству и в порядке, предусмотренном статьей 13 настоящего договора, генеральному подрядчику в срок не позднее 25 числа месяца отчетного этапа в соответствии с графиком производства работ и финансирования (приложение № 2 к настоящему договору).

Как предусмотрено в пункте 1.21. договора, работы – весь комплекс работ, подлежащий выполнению подрядчиком в соответствии с настоящим договором, проектной документацией, переданной заказчиком-застройщиком «В производство работ», техническим заданием, в том числе: составление проекта производства работ (ППР), обеспечение необходимыми для производства работ строительными материалами, системами и оборудованием, строительно-монтажные работы, работы по устранению дефектов, сдача результата выполненных работ генеральному подрядчику/заказчику-застройщику по акту о приемке выполненных работ.

Состав, наименование и объем работ, выполняемый силами подрядчика по настоящему договору, определен сторонами в «Протоколе согласования договорной цены» (приложение № 1 к договору) и «Графике производства работ и финансирования» (приложение № 2 к договору).

Работы по устройству бордюра согласованы сторонами в приложении № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» (№ п.п. 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75) и в приложении № 2 к договору «График производства работ и финансирования» (№ п.п. 10, 19, 26, 32, 47).

Письмом № 997 от 15.10.2018 истец указал ответчику на необходимость выполнения работ по обратной засыпке и планировке пазух в зеленых зонах до исходных проектных планировочных отметок в срок до 25.10.2018, отметив, что данные работы входят в комплект работ по устройству твердых покрытий.

В ответ на данное письмо ответчик в письме № 5 от 18.10.2018 пояснил истцу, что согласно приложению № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» работы по устройству газонов, равно как и отсыпке пазух плодородным грунтом, не предусмотрены, в связи с чем просил согласовать стоимость требуемых к выполнению работ и предоставить техническое задание на производство работ с указанием описания и объемов работ и их привязки к местности.

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что в соответствии с условиями договора ответчик выполнил и сдал, а истец принял результаты работ по договору, в том числе работы по устройству бордюра, которые согласованы сторонами в приложении № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» (№ п.п. 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75) и в приложении № 2 к договору «График производства работ и финансирования» (№ п.п. 10, 19, 26, 32, 47), что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 3 от 25.10.2018, № 5 от 07.11.2018, № 6 от 11.11.2018, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам, объему и стоимости выполненных работ с указанием истцом на то, что работы приняты в полном объеме 29.12.2018.

Из представленного в материалы дела акта от 16.04.2019 комиссионного обследования благоустройства территории «Завода монтажных пен», расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подписанного ответчиком с возражениями, следует, что в результате осмотра установлены дефекты и повреждения, в том числе:

- потеря устойчивости бортового камня (завал):

а) участок южная сторона бортового камня зоны разгрузки;

б) участок бортового камня в точке пересечения ось «14» и ось «А»;

в) участок бортового камня в зоне площадки ТБО;

г) участок бортового камня в зоне площадки складирования СУГ;

д) участок бортового камня в зоне автовесовой;

- не произведена обратная засыпка грунта (примыкание к бортовому камню) по периметру в объеме 80% объема укладки бортового камня.

В соответствии с актом от 22.05.2019 комиссионного обследования благоустройства территории «Завода монтажных пен», расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подписанного истцом в одностороннем порядке, ООО «ДорСтройСервис» не устранены дефекты и не завершены работы по договору № 17-908 от 11.09.2018, указанные в акте комиссионного обследования от 16.04.2019.

Ссылаясь на то, что ответчик не выполнил работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок, истец обратился в арбитражный суд с иском, в котором просил:

1) обязать ООО «ДорСтройСервис» в течение 15 (пятнадцати) календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, а именно:

работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок;

работы по восстановлению газона (за пределами въезда);

2) присудить в пользу ООО «ПСК Твой Дом» денежную сумму на случай неисполнения ООО «ДорСтройСервис» судебного акта в следующем размере:

- 25000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок;

- 25000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по восстановлению газона (за пределами въезда).

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что работы по обратной засыпке бортового камня не входят в состав произведенных работ, не учитываются в актах выполненных работ и не входят в «Протокол согласования договорной цены» (приложение № 1 к договору подряда № 17-908 от 11.09.2018).

По мнению ответчика, устройство бордюра и обратная засыпка и планировка пазух бордюрного камня представляют собой два разных вида работ, а именно: устройство бордюра и обратная засыпка – это подвиды работ по полной установке бетонных бортовых камней (бордюров) на бетонное основание из готовой смеси.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно того, предусмотрена ли условиями договора обязанность ответчика выполнить работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок, истец заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу и просил поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

Закреплена ли в договоре подряда № 17-908 от 11.09.2018, проектно-сметной и рабочей документации к указанному договору обязанность подрядчика выполнить работы по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня?

Закреплена ли в договоре подряда № 17-908 от 11.09.2018, проектно-сметной и рабочей документации к указанному договору обязанность подрядчика выполнить работы по восстановлению газона (за пределами въезда)?

Ответчик заявил возражения относительно предложенных истцом вопросов, полагая, что данные вопросы являются правовыми, постановка которых при производстве строительно-технической экспертизы не допускается.

При этом ответчик предложил поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Соответствует ли проектная документация договора подряда № 17-908 от11.09.2018 в части отсутствия указаний по обратной засыпке полотна дорожной одеждытребованиям СНИПов, ГОСТов?

2. Имелся ли газон на заявляемом месте до начала выполнения работ ответчиком по договору подряда № 17-908 от 11.09.2018? Какой вид работ необходимо произвести на заявляемом месте «восстановление газона» или «создание газона» и чем они между собой отличаются? Имеются ли в проектной документации отметки о необходимости создания или восстановления газона за пределами въезда?

Кроме того, ответчик не согласился с выбранной истцом кандидатурой эксперта ФИО4 и экспертного учреждения.

Определением суда первой инстанции от 16.03.2020 ходатайство представителя истца о проведении судебной экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли проектная документация договора подряда № 17-908 от 11.09.2018 в части отсутствия указаний по обратной засыпке полотна дорожной одежды требованиям СНИПов, ГОСТов?

2. Соответствуют ли качество выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» договору подряда № 17-908 от 11.09.2018, проектной документации, в том числе, в части проведения работ по обратной засыпке бордюрного камня, восстановления газона?

3. Какой вид работ необходимо произвести на заявляемом месте «восстановление газона» или «создание газона» и чем они между собой отличаются?

Определением суда первой инстанции от 28.05.2020 ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» удовлетворено, в состав экспертов, которым поручено проведение экспертизы по делу, включен эксперт-геодезист ФИО5.

Из представленного обществом с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» экспертного заключения №1082А/2020 следует:

По первому вопросу.

Узлы по устройству конструкций дорожной одежды первого и второго типа в рабочей документации «Завод монтажных пен, расположенный по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга». Генеральный план. Основной комплект рабочих чертежей на 4л содержит информацию по наличию насыпного грунта в виде условного обозначения.

Однако данное условное обозначение имеет вид в соответствии с п. 45, вместо корректной формы, отраженной в п.40 ГОСТ 21.302-2013, но соответствует упрощенной форме применяемых обозначений.

По второму вопросу.

Качество выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» не соответствует договору подряда №17-908 от 11.09.2018, проектной документации, в части проведения работ по обратной засыпке бордюрного камня, восстановления газона, а также требованиям нормативно-технической документации.

По третьему вопросу.

Терминология «восстановление газона» и «создание газона» является некорректной, отсутствует нормативное обоснование. Таким образом, следует понимать ее как «озеленение территории», в которую входит «посев газона».

В соответствии с ответом на второй вопрос следует, что в виду того, что работы по обратной засыпке произведены не были (подтверждено ответчиком на момент осмотра, документально не отражено в исполнительной документации), то данное обстоятельство привело к возникновению ущерба окружающей среде. Требованиями нормативной документации указано, что растительный слой не допускается смешивать с другими слоями, требуется сохранять его от строительного мусора, складировать в специально отведенные места, что предусмотрено п.4.6., п.9.4. СП 82.13330.2016.

Озеленение территории в соответствии с нормативными требованиями необходимо выполнять на ранее срезанном грунте.

По результатам судебной экспертизы истец окончательно уточнил исковые требования и просил:

1) обязать ООО «ДорСтройСервис» в течение 15 (пятнадцати) календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, а именно:

- работы по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня протяженностью 110115 метров (участок, на котором не выполнена обратная засыпка, обозначен на схеме невыполненных работ по обратной засыпке пазух бордюров и восстановлению газона);

2) присудить в пользу ООО «ПСК Твой Дом» денежную сумму на случай неисполнения ООО «ДорСтройСервис» судебного акта в следующем размере: 25000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня протяженностью 110-115 метров.

Принимая во внимание выводы экспертов, пояснения сторон, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы по устройству бордюра, предусмотренные договором от 11.09.2018 №17-908, включают в себя в том числе, работы по обратной засыпке бордюрного камня.

При этом суд первой инстанции указал, что ответчик в нарушение ст.65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательства, что при заключении договора был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Суд первой инстанции также указал, что суду не представлены доказательства, подтверждающие, что ответчик как подрядчик по договору от 11.09.2018 №17-908 реализовал свое право на отказ от исполнения договора в соответствии со ст.ст. 716, 719 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции посчитал, что исковые требования об обязании ответчика в течение 15 календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня протяженностью 110-115 метров (участок, на котором не выполнена обратная засыпка, обозначен на схеме невыполненных работ по обратной засыпке пазух бордюров и восстановлению газона) следует удовлетворить, однако, в резолютивной части решения указал на обязанность ответчика в течение 15 (пятнадцати) календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда выполнить работы, предусмотренные договором подряда № 17-908 от 11.09.2018, а именно: работы по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня в зеленых зонах до проектных отметок протяженностью 110-115 метров (участок, на котором не выполнена обратная засыпка пазух бордюров).

Кроме того, суд присудил в пользу ООО «ПСК Твой Дом» денежную сумму на случай неисполнения ООО «ДорСтройСервис» судебного акта в следующем размере: 1000 руб. – за каждый календарный день неисполнения обязательства по обратной засыпке и планировке пазух бордюрного камня.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Требования истца по существу представляют собой такой способ защиты нарушенного гражданского права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, который в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 № 5033/98, от 03.12.2002 №3782/97.

В предмет доказывания по такому иску входит установление у ответчика определенных обязанностей, факт неисполнения ответчиком конкретных обязанностей, а также наличие у ответчика реальной возможности исполнения этих обязанностей.

При этом судебная практика исходит из того, что судами должна быть установлена возможность реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Настоящий спор подлежит разрешению с учетом норм о договоре строительного подряда и общих норм о подряде, предусмотренных параграфами 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16 от 14.03.2014 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16) разъяснено, что при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

Таким образом, принимая во внимание, что истец является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность в области строительства, а также учитывая, что в данном случае проект договора был предложен истцом, толкование условий договора должно осуществляться в пользу ответчика.

Исходя из буквального толкования условий пунктов 1.10., 1.21., 2.1., 2.6., 3.1., 6.1.1., 6.1.3., 7.1. договора, пунктов 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75 приложения № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» и пунктов 10, 19, 26, 32, 47 приложения № 2 к договору «График производства работ и финансирования», работы по устройству бордюра не включали в себя, в том числе, работы по обратной засыпке бордюрного камня. Представленная в материалы дела проектно-сметная и иная документация также не содержит обязанности ответчика выполнить работы по обратной засыпке бордюрного камня.

Арбитражный апелляционный суд считает необходимым обратить внимание также на переписку сторон, а именно: письмо истца № 997 от 15.10.2018, письмо ответчика № 5 от 18.10.2018 и письмо истца № 1324 от 26.12.2018.

Из указанной переписки следует, что стороны не согласовали выполнение ответчиком работ по обратной засыпке бордюрного камня.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым учесть также последующее поведение сторон при приемке результатов работ по договору.

В силу пунктов 1 и 5 статьи 720, пунктов 2, 4, 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» именно на заказчика возлагается обязанность принять выполненные работы по объему, стоимости и качеству, а в случае наличия разногласий относительно выполненных работ, должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела усматривается, что выполненные ответчиком по договору работы по устройству бордюра, которые согласованы сторонами в приложении № 1 к договору «Протокол согласования договорной цены» (№ п.п. 16, 17, 30, 31, 41, 42, 50, 51, 74, 75) и в приложении № 2 к договору «График производства работ и финансирования» (№ п.п. 10, 19, 26, 32, 47), были приняты истцом в порядке, предусмотренном статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора.

Указанные обстоятельства подтверждаются подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и актами о приемки выполненных работ по форме № КС-2 № 3 от 25.10.2018, № 5 от 07.11.2018, № 6 от 11.11.2018.

Как следует из содержания указанных документов, истцом выполненные по договору работы, в том числе работы по устройству бордюра, были приняты без каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству.

Принимая от ответчика результаты работ, подписывая акты выполненных работ, истец согласовал как объемы, так и стоимость выполненных работ, а также их надлежащее качество.

Подписание истцом актов выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него результатов этих работ и желании ими воспользоваться.

Надлежащих доказательств, которые опровергали бы содержащиеся в указанных актах данные, в том числе объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ, истцом не представлено.

Следовательно, подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в силу статей 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения работ, их качество, объем и стоимость.

Как следует из материалов дела, истец при той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от заказчика по характеру отношений сторон, мог при приемке работ обнаружить факт невыполнения работ по обратной засыпке бордюрного камня и оговорить эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении, однако, результаты работ приняты истцом без замечаний и возражений. Следовательно, истец, подписав акт выполненных работ без указания каких-либо недостатков, в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишился права ссылаться на них, в том числе на факт невыполнения ответчиком работ по обратной засыпке бордюрного камня.

Кроме того, необходимо учесть также и то обстоятельство, что акты были подписаны в 29.12.2018, однако, требования о выполнении работ по обратной засыпке бордюрного камня заявлено истцом в апреле 2019 года, то есть спустя значительное время после приемки выполненных работ.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Не опровергая правомочия заказчика заявлять в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, судом апелляционной инстанции учитывается презумпция добросовестности участников гражданских отношений, закрепленная в пунктах 3 и 4 статьи 1, пункте 2 статьи 6 и статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязанность доказывания недобросовестности поведения лежит на той стороне, которая связывает с указанным поведением правовые последствия.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Оценив действия сторон в ходе исполнения договора, в том числе сдачу ответчиком и приемку истцом выполненных работ по актам выполненных работ в отсутствие каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству, суд апелляционной инстанции считает, что в случае невыполнения работ по обратной засыпке бордюрного камня ожидаемым поведением любого разумного и добросовестного заказчика, осведомленного об этом обстоятельстве, являлся бы отказ от подписания актов выполненных работ, не отражающих реального состояния договорных обязательств.

Однако истец подписал акты выполненных работ и, более того, частично произвел расчеты по ним.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие у ответчика обязанности выполнить работы по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено. Ссылку истца на норму статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающую защиту гражданских прав, в том числе, путем присуждения к исполнению обязанности в натуре, нельзя признать обоснованной, поскольку положения названной статьи необходимо применять в совокупности с положениями статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими отношения сторон по договору подряда.

Статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика во всякое время проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и отказаться от исполнения договора с возмещением убытков за счет заказчика в случае невыполнения подрядчиком работы в установленный срок или выполнения работы ненадлежащим образом.

Данная норма корреспондируется с положениями статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве кредитора в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу, поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить ее своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено. Решение об удовлетворении иска о понуждении к выполнению работ по настоящему спору не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, что противоречит статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, право заказчика требовать от подрядчика исполнения договорных обязательств в натуре не предусмотрено ни нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, ни условиями договора.

Эффективными способами защиты прав кредитора в нетоварных и неденежных обязательствах является разрешение исполнения за счет должника самим кредитором либо третьим лицом, взыскание убытков, расторжение договора, взыскание штрафных санкций.

Исключение составляют случаи незаменимости должника в обязательстве. Истец, заявляя требование о понуждении к исполнению обязательства, не ссылается на то, что данные подрядные работы могут быть выполнены исключительно ответчиком (единственным подрядчиком (исполнителем). Доказательства данного обстоятельства в материалы дела не представлены.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает конкретный объем работ, их вид, идентификационные признаки, лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Таким образом, судебные акты по требованиям о понуждении совершить определенные действия должны быть исполнимыми.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 23.11.2015 по делу №А57-29264/2014.

Принимая во внимание, что представленное обществом с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» экспертное заключение № 1082А/2020 в нарушение требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом ФИО5, которому было поручено проведение экспертизы определением суда первой инстанции от 28.05.2020, не подписано, суд апелляционной инстанции считает, что данное нарушение не позволяют суду и участникам процесса достоверно установить, кем было произведено экспертное исследование, в связи с чем суд первой инстанции неправомерно принял указанный документ в качестве надлежащего доказательства по делу.

Поскольку обязательства сторон по договору в части выполнения работ прекращены надлежащим исполнением, а истец не представил доказательств, подтверждающих наличие у ответчика обязанности выполнить работы по обратной засыпке бортового (бордюрного) камня, а также учитывая, что право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения исковых требований.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований истца не соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с нарушением норм материального права и на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, а также расходы по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 августа 2020 года по делу №А72-7095/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования оставить без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, расходы по оплате судебной экспертизы отнести на истца.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Ульяновск, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Томск, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий судья

 

Судьи

В.А. Морозов

 

Е.Г. Демина

 

Т.И. Колодина