ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-197464/2017

резолютивная часть объявлена 24 декабря 2018 года

изготовлено в полном объеме 26 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2018г. (резолютивная часть от 01.10.2018г.)

по делу № А40-197464/2017,

принятое судьей Мищенко А.В.

по иску ООО «СТРОЙ-ЛЕГИОН» (ОГРН 

<

***>)

к ООО «СУ 23» (ОГРН 

<

***>)

третьи лица АО «РЖД-Строй», ООО «Фортуна-Строй»

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 08.06.2018г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 13.12.2018г.,

от третьих лиц: неявка,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СТРОЙ-ЛЕГИОН» (Заказчик) предъявило ООО «СУ 23» (Подрядчик) иск о взыскании по Договору от 29.06.2016г. № СУ 17/16 неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 225 000 000руб., штрафа за нарушение промежуточных сроков в размере 289 602 352,78руб., штрафа за нарушение окончательного срока в размере 366 311 444,31руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.10.2018г., изготовленным в полном объеме 18.10.2018г., требования в части неосновательного обогащения и штрафа за нарушение окончательного срока удовлетворены в полном объеме, требования в части штрафа за нарушение промежуточных сроков удовлетворены в размере 97 821 812,38руб.

На решение в удовлетворенной части Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал, неявившиеся третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 41).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО «Строй- Легион» (Подрядчик) и ООО «СУ (Субподрядчик) заключен Договор от 29.06.2016г. № СУ 17/16 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по титулу: «Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертково-Батайск. 1 этап. Двухпутная электрифицированная железная дорога на участке Журавка-Миллерово».

Общая стоимость подлежащих выполнению работ согласована равной 1 132688 448,70руб. с учетом НДС.

Согласно Календарному плану выполнения работ (Приложение № 2 к Договору) стоимость первого этапа работ (июнь 2016 года) составляет 49 895 573,12руб.; второго этапа работ (июль 2016 года) составляет 531 791 822,95руб.; третьего этапа работ (август 2016 года) составляет 295 147 843,38руб.; четвертого этапа работ (сентябрь 2016 года) составляет 216 558 575,12руб.; пятого этапа работ (октябрь 2016 года) составляет 39 294 634,13руб.

Во исполнение условий договора истец перечислил ответчику авансовые платежи на общую сумму 225 000 000 руб. платежными поручениями от 18.07.2016г. № 712 на сумму 55 000 000 руб., 18.07.2016г. № 827 на сумму 170 000 000 руб.

Установлено, что ответчик в установленный срок результат работ истцу не передал.

Истец уведомлениями исх. от 12.04.2017г. (повторно исх. от 09.10.2017г.) отказался от дальнейшего исполнения договора.

12.04.2017г. договор прекратил свое действие.

При таких обстоятельствах в силу ст. 1102 ГК РФ у ответчика возникла обязанность возвратить истцу неотработанный аванс в размере 225 000 000 руб., а также уплатить предусмотренные договором штрафные санкции за просрочку в работе за период действия договора по п. 17.2 и 17.3. Договора.

П. 17.2 Договора предусмотрено, что при нарушении Субподрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) Работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ), предусмотренных в соответствующих Календарных планах Работ, в том числе не выполнение объемов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) по отдельным этапам, видам Работ (срыв Календарного плана Работ), Подрядчик в праве потребовать уплаты штрафа в размере 0,11% от стоимости данных этапов (видов, объемов) Работ, за каждый календарный день просрочки.

П. 17.3 Договора предусмотрено, что при нарушении сроков окончания строительства (реконструкции, ремонта) Объекта по вине Субподрядчика, Подрядчик в праве потребовать уплаты штрафа в размере 0,11% от цены настоящего Договора за каждый календарный день просрочки. При задержке сдачи Объекта свыше 30 дней, Подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,22% от цены настоящего Договора за каждый календарный день просрочки, до фактического исполнения обязательств.

Периоды, за которые подлежат применению штрафные санкции, определены судом первой инстанции правильно (подробно указаны в решении).

Довод Ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о неверном расчете штрафных санкций, является необоснованным.

Однако контр-расчет штрафа, выполненный Ответчиком (т. 7 л.д. 26-29), является неправильным.

Так, стоимость каждого этапа Ответчик необоснованно применяет без учета НДС - 18%: первого этапа - 42 284 384 руб., второго этапа - 450 671 035 руб., третьего этапа - 250 025 292 руб., четвертого этапа - 183 524 217 руб., пятого этапа - 33 300 537 руб.

При прибавлении к вышеуказанным суммам НДС, получается стоимость, указанная в расчете, сделанном судом, а именно:

первый этап - 42 284 384 х 18% = 49 895 573 руб. 12 коп.

второй этап - 450 671 035 х 18% = 531 791 822 руб. 95 коп.

третий этап - 250 025 292 х 18% = 295 147 843 руб. 38 коп.

четвертый этап - 183 524 217 х 18% = 216 558 575 руб. 12 коп.

пятый этап - 33 300 537 х 18% = 39 294 634 руб. 13 коп.

В расчете судом правильно применены данные о стоимости работ, определенные Календарным планом производства работ (Приложение 2 к Договору):

- стоимость работ, которые должны быть выполнены в июне, составляет 49 895 573 руб. 12 коп.;

- стоимость работ, которые должны быть выполнены в июле, составляет 531 791 822 руб. 95 коп

- стоимость работ, которые должны быть выполнены в августе, составляет 295 147 843 руб. 38 коп.

- стоимость работ, которые должны быть выполнены в сентябре, составляет 216 558 575, руб. 12 коп

- стоимость работ, которые должны быть выполнены в октябре, составляет 39 294 634 руб. 13 коп.

Довод Ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о наличии оснований для снижения неустойки в силу ст. 333 ГК РФ и ст. 10 ГК РФ является необоснованным, т.к. указанный довод является новым, который при рассмотрении дела судом первой инстанции Ответчиком не заявлялся.

Ответчик указывает, что им для Истца была выполнена работа по выносу распределительных газопроводов стоимостью 36млн. руб.

В подтверждение данного довода Ответчик ссылается на следующие документы:

- Соглашение №ВОГ 056864 в редакции Дополнительного соглашения № 1, согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось выполнить мероприятия по изменению существующей схемы газоснабжения путем перекладки газопровода; представлены Акт КС-2 на 454 292,82руб., Справка КС-3 на 930 025руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор № КАН 048627 (врезка) от 09.06.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось выполнить работы по переврезеке вновь построенного газопровода; акты и справки (КС-2, КС-3) не представлены; документы по оплате не представлены;

- Договор № КАН 048627 (пуск) от 09.06.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось произвести пуско-наладочные работы по пуску газа; акты и справки (КС-2, КС-3) не представлены; документы по оплате не представлены;

- Договор № КАН 048627 (технический надзор) от 09.06.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось осуществлять контроль качества строительства; акты и справки (КС-2, КС-3) не представлены; документы по оплате не представлены;

- Договор субподряда № ВОГ 057841 от 15.06.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось выполнить работы на объекте «Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертаново-Батайск»; представлены Акты и справки (КС-2, КС-3) на 60 341,66руб., 429 920,40руб., 301 995,95руб., 241 548,51руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор № КАН 048625 (врезка) от 22.08.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось выполнить работы по переврезеке вновь построенного газопровода; акты и справки (КС-2, КС-3) не представлены; документы по оплате не представлены;

- Договор КАН 048625 (технический надзор) от 22.09.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось осуществлять контроль качества строительства; акты и справки (КС-2, КС-3) не представлены; документы по оплате не представлены;

- Договор № СУ20/07СУБ, согласно которого ООО «Опт-Холдинг» обязалось выполнить работы на объекте «Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертаново-Батайск»; представлены Акт и Справка (КС-2, КС-3) на сумму 7 760 532,16руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор подряда № ПМЗ-14 КС от 01.08.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обязалось выполнить работы на объекте «Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертаново-Батайск»; представлены Акт и Справка (КС-2, КС-3) на 92 336,65руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор подряда 13-05 от 15.06.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» обязалось выполнить работы по переустройству газопровода; представлены Акт и Справка (КС-2, КС-3) на 500 061,91руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор подряда № 1190 от 04.07.2016г., согласно которого ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» обязалось выполнить работы по переустройству газопровода; представлены Акт и Справка (КС-2, КС-3) на 243 079,29руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор подряда № 34 от 05.09.2016г., согласно которого АО «РОСТОВГАЗСТРОИ» обязалось выполнить работы: «5 этап строительство двухпутного электрифицированного участка Журавка-Боченково», станция Кутейниково, переустройство межпоселкового газопровода Д=114мм на ПК686, электромеханическая защита; акты и справки (КС-2, КС-3) не представлены; документы по оплате не представлены;

- Договор подряда № 35 от 05.09.2016г., согласно которого АО «РОСТОВГАЗСТРОЙ» обязалось выполнить работы: «5 этап строительство двухпутного электрифицированного участка Журавка-Боченково», участок двухпутной линии Сохрановка, переустройство межпоселкового газопровода Д=114мм на ПК686, электромеханическая защита; представлены Акт и Справка (КС-2, КС-3) на 280 027,62руб.; документы по оплате не представлены;

- Договор подряда № СУБ-01/06-16, согласно которого ООО «Пальмира» обязалось выполнить работы по строительству распределительного газопровода ПК 686+31,56 на объекте «Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертаново-Батайск»; представлены Акт и справка (КС-2, КС-3) на 5 662 853,91руб.; документы по оплате не представлены.

Таким образом, Ответчиком представлены договоры с привлеченными им подрядчиками без доказательств передачи по ним результата работы (частично), без доказательств отплаты.

Кроме того, по ряду вышеуказанных Договоров Ответчика с привлеченными им подрядчиками наименования работ дублируются.

При этом результат работ, которые, как утверждает Ответчик, были выполнены привлеченными им подрядчиками во исполнение Ответчиком обязательств из Договора от 29.06.2016г. № СУ 17/16, Ответчик в предусмотренном Договором порядке Истцу не предъявлял, а именно: Ответчиком не составлял и не направлял Истцу Акты и справки (КС-2; КС-3), содержащие сведения о наименовании, объеме, стоимости работ и затрат.

О проведении по делу судебной строительной экспертизы для определения наименования, объема и стоимости работ и затрат, которые, как утверждает Ответчик, были выполнены привлеченными им подрядчиками во исполнение Ответчиком обязательств из Договора от 29.06.2016г. № СУ 17/16, Ответчик не ходатайствовал.

При этом между Истцом и Ответчиком подписан Акт сверки взаимных расчетов за январь - ноябрь 2016г., согласно которому, на 30.11.2016г. задолженность ООО «СУ-23» в пользу 000 «Строй-Легион» составляет 225 000 0000 руб.

Также в материалы дела представлено письмо АО «РЖД-Строй» в адрес Сохрановского ЛПУ магистральных газопроводов, в котором сообщается, что работы ООО «СУ-23» не выполняло, в связи с чем выполнение работ было поручено другой организации, а именно: ООО «Фортуна-Строй», и просит не предоставлять ООО «СУ-23» исполнительную документацию, т.к. она может быть использована для мошеннических действий.

ООО «Фортуна-Строй», привлеченное в качестве 3-го лица, представило отзыв, в котором подтвердило выполнение работ им, а не Ответчиком.

В документации, запрошенной судом по ходатайству Ответчика от ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» (представлено в материалы дела в электронном виде), упоминаний об ООО «СУ-23» как об исполнителе не содержится, тогда как ООО «Фортуна-Строй» в документах отражено как исполнитель.

Ссылка Ответчика на наличие исполнительной документации, подтверждающей выполнение Ответчиком работ, является необоснованной, т.к. соответствующая исполнительная документация исходит от третьих лиц, т.е. подтверждает выполнение работ третьими лицами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности Ответчиком обстоятельства отработки аванса, а суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы Ответчика.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2018г. по делу № А40-197464/2017 оставить без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Кузнецова

СудьиО.Н. Семикина

                                                                                                           В.И. Тетюк