РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-181534/23-147-1466

г. Москва

24 октября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2023года

Полный текст решения изготовлен 24 октября 2023 года

 

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично

При ведении протокола секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "АКТИОН-ПРЕСС" (123022, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ПРЕСНЕНСКИЙ, 1-Й ЗЕМЕЛЬНЫЙ ПЕР., Д. 1, ЭТАЖ 10, КОМ. 1001, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к МОСКОВСКОМУ УФАС РОССИИ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Дата регистрации  09.09.2003, АДРЕС 107078, Г. МОСКВА, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, Д. 4, СТР. 1)

третье лицо - ООО «Актион-диджитал»

о признании незаконными Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/05/18-8170/2023 и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/05/18-8170/2023

 

при участии:

от заявителя –  ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 09.01.2023 г.)

от ответчика –  ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 26.12.2022 г.)

от третьего лица – неявка, изв. 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "АКТИОН-ПРЕСС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения и предписания  от 20.07.23  по делу № 077/05/18-8170/2023.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва, указывал на законность и обоснованность оспариваемого решения и предписания.

Третье лицо надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыл.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт подлежит признанию недействительным при наличии совокупности следующих условий: в случае если оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону, а также нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 20 июля 2023 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве было вынесено решение по делу № 077/05/18-8170/2023, в соответствии с которым Общество с ограниченной ответственностью «Актион-пресс» было признано нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе), в связи с распространением рекламы пользователю ФИО4 на адрес rnyushin@mail.ru следующего содержания: от отправителя «Актион Студенты» (адрес электронной почты reply@mail.lawycrcom-client2.ru): «Пишем объявление о вакансии для массового и точечного подбора. Онлайн встреча..», поступившее 11.04.2023 в 09:42.

Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание о прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым ООО «Актион-пресс» надлежит прекратить и не допускать в дальнейшем действия по распространению рекламы в адрес подателя жалобы, а также лиц, не предоставившим выраженного согласия на получение рекламы и т.д.

Не согласившись с данным решением и предписание, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у суда не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к информационным услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Судом установлено, что информация, распространенная посредством отправки на электронную почту Rnyushin@mail.ru, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Доказательств получения согласия адресата на получение рекламы ООО «Актион-пресс», ООО «Актион-диджитал» не представлено.

При этом довод Заявителя о наличии у него предварительного согласия, антимонопольный орган сообщает следующее.

ООО «Актион-пресс» указывает, что пользователь с электронным адресом rnyushin@mail.ru был зарегистрирован в системе https://id2.action-media.ru/, которая объединяет все продукты, издаваемые Группой Актион (далее - Группа) и с помощью которой также возможно использование продуктов Группы, в том числе: путём оформления доступов к ним: различным справочным системам, периодическим изданиям, издаваемым Группой, участием в различных лекциях, семинарах, конференциях, и других мероприятиях, проводимых Группой.

В процессе регистрации в системе https://id2.action-media.ru/, после предоставления пользователем своих данных, в том числе адреса электронной почты, на странице сайта https://id2.action-media.ru/Account/Registration размещён текст «с предоставлением в тексте словосочетаний «» гиперссылок на тексты: пользовательского соглашения, размещённого по адресу https://id2.action-media.ru/Account/Agreement.

При регистрации отображается сноска ниже: «Нажимая на кнопку «Зарегистрироваться», вы принимаете условия пользовательского соглашения и даете согласие на обработку персональных данных и согласие на рекламные рассылки», в соответствии с чем пользователь даёт Владельцу Сайта разрешение на использование, хранение и обработку персональных данных тем способом и в той мере, в которых это необходимо для исполнения условий настоящего Соглашения.

Также, согласно пользовательскому соглашению, пользователь дает свое согласие на передачу, за исключением распространения неограниченному кругу лиц, третьим лицам по поручению Владельца Сайта персональных и иных данных Пользователя, при условии обеспечения в отношении передаваемых данных режима, аналогичного режиму, существующему на Сайте, в том числе включая, но не ограничиваясь передачей персональных и иных данных Пользователя следующим лицам, в том числе лицам, аффилированным с лицами Группы Актион, в том числе ООО «Актион-пресс».

Также, по размещённому адресу указано, что физическое лицо, в результате проставления галочки напротив текста «Я согласен получать новости и рекламные рассылки от Группы Актион» и/или нажатия на кнопку «Зарегистрироваться» и отправки заполненной формы на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/, обязуется принять настоящее Согласие на получение рекламных рассылок.

Однако, Обществом не учтено, что без принятия условий Заявления пользователь не сможет зарегистрироваться в системе https://id2.action-media.ru/, и воспользоваться продуктами и услугами, издаваемые Группой Актион.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае — регистрация в сервисе «action-media», противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения. Согласно представленным документам и сведениям, указанная форма регистрации по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Заполнение указанной формы происходит при регистрации на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/. Факт несогласия с положениями вышеуказанной формой заявления, в том числе на распространение в адрес клиента рекламы, объективно свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя пользоваться услугами сервиса в полном объеме.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации. При этом оценивая подобное содержание формы регистрации, следует, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер

При этом оценивая подобное содержание формы регистрации, Комиссия приходит к выводу, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер.

В данном случае у лица, которое принимает условия заявления, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений. В то время, когда для их получения достаточно лишь заполнить форму на сайте.

Подобное положение прямо противоречит самой цели правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т. п.) рекламы.

Оспариваемое предписания вынесено на основе законного решения ответчика, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Таким образом, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд 

 

РЕШИЛ:

Требования ООО «АКТИОН-ПРЕСС» к Московскому УФАС России  об оспаривании решения и предписания  от 20.07.23  по делу № 077/05/18-8170/2023   – оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

 

Судья:

Н.В. Дейна