ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-65976/20

09 марта 2021 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2021 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 01.11.2020;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: ФИО2, доверенность от 02.10.2020;

рассмотрев 02 марта 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «Доброта»

на решение от 17 июля 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 06 ноября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-65976/20

по заявлению ООО «Доброта»

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: Департамент экономической политики и развития города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Доброта» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 18.03.2020 по делу № 077/10/19-2486/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее - департамент, заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Доброта» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, департаментом в Единой информационной системе (далее - ЕИС) в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по уборке комплекса зданий департамента (реестровый № 0173200001419001962).

18.12.2019 заказчиком размещен протокол подведения итогов аукциона в электронной форме № 0173200001419001962, согласно которому победителем аукциона признан участник с номером заявки № 6 - общество, с ценой контракта 26.560.363,68 руб.

23.12.2019 в ЕИС заказчиком размещен проект государственного контракта, 30.12.2019 победитель аукциона направил протокол разногласий, 31.12.2019 заказчиком повторно размещен проект государственного контракта, 13.01.2020 победитель подписал проект государственного контракта, не предоставив при этом обеспечение исполнения контракта.

15.01.2020 заказчик разместил в ЕИС протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона в связи с непредставлением обществом обеспечения исполнения контракта.

Департамент направил в антимонопольный орган сведения об обществе для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 18.03.2020 антимонопольным органом вынесено решение по делу № 077/10/19-2486/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении общества.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствуясь следующим.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется ФАС России.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, таким федеральным органом исполнительной власти является ФАС России.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Суды установили, что общество признано заказчиком победителем аукциона.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Судами установлено, что 23.12.2019 заказчик разместил на сайте и на АО «Единая электронная торговая площадка» (www.etp.roseltorg.ru) (далее - электронная площадка) проект контракта согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

30.12.2019 победитель электронного аукциона (общество) разместил на электронной площадке протокол разногласий (корректировка контактного телефона) согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

31.12.2019 заказчик разместил на сайте и на электронной площадке доработанный проект контракта согласно части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

13.01.2020 победитель электронного аукциона разместил проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя.

Однако вместо обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями части 1 статьи 37, части 3 и части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель разместил проект банковской гарантии, что противоречит вышеуказанным нормам Закона о контрактной системе, а также статье 45, части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Исходя из буквального прочтения положений части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, следует, что неподписание участником закупки проекта контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта в установленный срок, являются самостоятельными и безусловными основаниями для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

В контексте статьи 83.2 Закона о контрактной системе, неподписание государственного контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта являются самостоятельными основаниями для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем, как констатировали суды, в ходе проведения проверки установлено, что в регламентированный срок общество не подписало контракт и не представило документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона.

В части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе также определено, что обеспечение, указанное в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Аналогичные положения закреплены в части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, согласно которой в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом в силу положений части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Между тем, судами установлено, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела Комиссией антимонопольного органа обстоятельств, препятствующих исполнению обществом обязанностей, предусмотренных статьей 83.2 Закона о контрактной системе, не выявлено, а также указанных доказательств в материалы дела не представлено.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение требований, установленных Законом о контрактной системе, при рассмотрении дела судами не установлены.

При этом доводы общества о невозможности получения банковской гарантии обоснованно признаны судами безосновательными, так как победитель электронной процедуры имел право использовать иные меры для своевременного предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, как обоснованно отметили суды, снижение цены контракта по заявке общества составило 51,60 %. Участник закупки самостоятельно принял решение о снижении цены контракта в указанном размере и, соответственно, со всей степенью заботливости и осмотрительности должен был учитывать правовые последствия такого снижения, в том числе учесть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона (часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе).

Суды обоснованно заключили, что в связи с тем, что победителем электронного аукциона - обществом в соответствии с требованиями и сроками, установленными в Законе о контрактной системе, до заключения контракта не предоставлено обеспечение исполнения контракта, 15.01.2020 заказчик правомерно разместил на сайте протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 15.01.2020 № ППУ 1.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заказчик в данном случае действовал в полном соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Суды установили, что должное обеспечение при заключении государственного контракта обществом не представлено, что обоснованно привело к признанию общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.06.2015 № 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

Суды отметили, что в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 указано, и вопреки утверждению общества об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что обществу кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, судам не представлено.

Вместе с тем, как заключили суды, действия общества привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, суды обоснованно отметили, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Судами установлено, что в настоящем случае общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявило необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, суды указали, что недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, обществом судам не представлено, антимонопольным органом не установлено.

Суды указали, что оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении общества от заключения государственного контракта.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что общество на законных основаниях признано уклонившимся от заключения контракта, а жалоба общества на действия заказчика правомерно признана антимонопольным органом необоснованной. На основании вышеизложенного антимонопольным органом правомерно сделан вывод об уклонении общества от заключения государственного контракта, в связи с чем, сведения об обществе обоснованно включены в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным судами установлено, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

При этом суды обоснованно отметили, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению его хозяйственной деятельности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2020 года по делу № А40-65976/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Доброта» - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Р.Р. Латыпова

 

Е.Е. Шевченко