ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-10548/2020

06 июня 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  30 мая 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июня 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бодунковой С.А.,

судей Еникеевой Л.И., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-387/2022) акционерного общества «РОСПАН Интернешнл», (регистрационный номер 08АП-185/2022) акционерного общества «Евракор» на решение от 02.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-10548/2020 (судья Шанаурина Ю.В), по иску акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» (ОГРН:1027739465632, ИНН:7727004530) к акционерному обществу «Евракор» (ОГРН:5077746549755, ИНН:7701716324) о взыскании штрафа,

в судебном заседании участвуют:

от акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» – представитель ФИО2 по доверенности № 173 от 16.12.2021 сроком действия по 31.12.2024, диплом от 05.12.2000 № 21727, представитель ФИО3 по доверенности № 22 от 31.01.2022 сроком действия по 31.12.2022, после перерыва не явились,

от акционерного общества «Евракор» – представитель ФИО4 по доверенности №  44-02-22 от 02.02.2022 сроком действия до 02.02.2023,после перерыва не явились,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» – представитель ФИО5 по доверенности от 16.12.2019 № 235 сроком действия по 31.12.2023, не присоединился,

установил:

акционерное общество «РОСПАН Интернешнл» (далее – АО «РОСПАН Интернешнл», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Евракор» (далее - АО «Евракор», ответчик) о взыскании 43 159 450 руб. штрафа, начисленного за ненадлежащее качество выполненных работ.

Требования истца со ссылкой на статьи 309, 310, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ, выполненных в рамках исполнения договора подряда строительно-монтажных работ от 19.04.2016 № РИ231-16.

09.09.2020 от ответчика поступило ходатайство об объединении судебных дел № А70-10548/2020 и А70-12237/2020 в одно производство. 

В рамках судебного дела № А70-12237/2020 рассматривался иск АО «РОСПАН Интернешнл» к АО «Евракор» о взыскании 62 689 963 руб. 74 коп. штрафа, начисленного за ненадлежащее качество выполненных работ. В обоснование заявленных требований истец ссылается на договор от 19.04.2016 № РИ231-16 и акты формы КС-2 от 31.05.2017 № 14.12, от 30.06.2017 № 16.6. 

Определением от 14.09.2020 судебные дела № А70-10548/2020 и А70-12237/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках судебного дела № А70-10548/2020. 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2021 по делу № А70-10548/2020 исковые требования удовлетворены частично. С АО «Евракор» в пользу АО «РОСПАН Интернешнл» взыскан штраф в размере 89 702 893 руб., а также 466 125 руб. расходов по оплате экспертизы, 169 492 рубля расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «Евракор» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на следующее: прорывы кабеля, на который ссылается истец, являются устранимыми повреждениями кабеля и не могут считаться дефектами при производстве работ и соответственно не дают правового основания для предъявления иска на основании пункта 27.1.2 договора, который предусматривает штраф в размере 100% от стоимости некачественно выполненных работ. Эксперты при проведении экспертизы исследовали только одну пятую часть от объема оспариваемых работ по делу (17 км из 84,5км) и сделали вывод относительно всего объема работ, что противоречит разумности, действующему законодательству и носит вероятностный характер. Кроме того, выводы экспертизы сделаны в отношении работ, не оспариваемых по данному делу, принятых по другим актам по форме КС-2. Суд первой инстанции не дал оценке доводу о пропуске истцом сокращенного срока на обращения в суд, неправомерно отказал в применении статьи 333 ГК РФ при том что размер штрафа составляет 100% стоимости выполненных работ. Выводы суда первой инстанции не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, в частности вопреки утверждению суда оспариваемые работы были приняты истцом без замечаний, а заявления истца противоречит положениям пункта 2 статьи 748 ГК РФ; суд не дал правовой оценки доводам ответчика о том, что работы по установке муфт и колодцев не входят в состав работ оспариваемых по настоящему договору; суд не дал оценку тому, что уложенный кабель является давальческим материалом, то есть ответчик монтировал тот кабель, который ему поставил истец; акт б/н от 31.01.2020 нельзя признать допустимым доказательством, поскольку в нем не указано ни количество порывов, ни причин порывов, о составлении акта истец ответчика не уведомлял, в состав комиссии по составлению акта со стороны ответчика  входило неуполномоченное лицо. Суд первой инстанции не дал оценку доводам рецензии в их совокупности с имеющимися в деле другими доказательствами.

Определением от 13.01.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 01.03.2022.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «РОСПАН Интернешнл» также обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части неудовлетворенного требования о взыскании 16 146 520 руб. 74 коп. штрафа отменить, принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что стоимость выполненных ответчиком работ с ненадлежащим качеством в сумме 89 702 893 руб., отраженная в актах без учета НДС 18%, при этом работы оплачены ответчику с учетом НДС в размере 105 849 413 руб. 74 коп., и именно на данную сумму подлежит начислению штраф в размере 100% стоимости объемов работ, выполненных с ненадлежащим качеством.

Определением от 18.01.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 01.03.2022.

Постановлением от 31.03.2022 (резолютивная часть объявлена 24.03.2022) Восьмой арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу АО «Евракор» удовлетворил частично, изменил решение от 02.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-10548/2020, постановил: Взыскать с акционерного общества «Евракор» (ОГРН:5077746549755, ИНН:7701716324)  в пользу акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» ОГРН:1027739465632, ИНН:7727004530) неустойку в размере 897 029 руб., а также 46 612 руб. расходов по оплате экспертизы, 17 300 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении требований акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» в остальной части отказать.

Между тем, при принятии постановления судом апелляционной инстанции не рассмотрена апелляционная жалоба АО «РОСПАН Интернешнл».

Определением от 11.04.2022 назначен вопрос о вынесении дополнительного постановления по апелляционной жалобе АО «РОСПАН Интернешнл» к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 12.05.2022.

Постановлением Восьмого  арбитражного апелляционного суда от 19.05.2022  постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022  по делу № А70-10548/2020 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам применительно к абзацу 5 пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». Апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-387/2022) АО «РОСПАН Интернешнл», (регистрационный номер 08АП-185/2022) АО «Евракор» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2021  по делу № А70-10548/2020 с согласия сторон назначены к рассмотрению в судебном заседании на 25.05.2022.

Определением от 20.05.2022 в составе суда по делу А70-10548/2020 произведена замена судьи Веревкина А.В. на судью Краецкую Е.Б.

АО «РОСПАН Интернешнл» представил письменные пояснения, в которых указал на то, что пункт 27.1.19 договора исключен в соответствии с дополнительным соглашением от 25.12.2019; факт наличия вины подрядчика подтверждается материалами дела; в связи с выполнением ответчиком работ ненадлежащего качества СОУ является неработоспособной, соответственно размер ответственности соразмерен последствиям неисполнения обязательств.

В судебном заседании представить истца поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и письменных пояснениях, просил решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании 16 146 520 руб. 74 коп. штрафа отменить, принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, в удовлетворении жалобы АО «Евракор» просил отказать.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.05.2022, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 30.05.2022 после окончания которого судебное заседание продолжено. 

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

От АО «РОСПАН Интернешнл» поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем онлайн-заседания. Судом апелляционной инстанции ходатайство удовлетворено, судебное заседание проведено посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел», технические условия для подключения к судебному заседанию судом обеспечены.

Между тем, представитель АО «РОСПАН Интернешнл» к онлайн-заседанию посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» не присоединился, об отложении судебного заседания суду апелляционной инстанции не заявил. Апелляционный суд посчитал возможным провести судебное заседание в отсутствие неявившегося участника процесса.

От АО «РОСПАН Интернешнл» поступили письменные пояснения, в которых истец указывает, что согласно заключению эксперта вероятными причинами повреждений волокно-оптического кабеля являются: отсутствие запаса длины кабеля, которое допущено ответчиком, а также работа строительной техники, при этом на объекте работал ответчик, а также привлеченные им субподрядчики. Также истцом указано на то, что неработоспособность СОУ вызвана некачественным выполнением ответчиком работ, в частности многократное превышение проектного количества муфт.

Лица, участвующие в деле, после перерыва явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, письменные пояснения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между АО «РОСПАН Интернешнл» (заказчик) и АО «Евракор» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 19.04.2016 №РИ231-16 (далее - «договор»).

В соответствии с условиями договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по Объекту «Нефтеконденсатопровод от УПН Валанжинской залежи Восточно-Уренгойского лицензионного участка до ПСП «Заполярное». Корректировка» в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

- выполнение   строительно-монтажных   работ   по   строительству   с использованием материалов и оборудования в соответствии со статьей 9 Договора;

- иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- проведение испытаний в соответствии с согласованной с заказчиком инструкцией (методикой);

- индивидуальное испытание и комплексное опробование включая пусконаладочные работы;

- сдачу объекта в эксплуатацию совместно с заказчиком и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Пунктом 7.1 договора стороны установили, что подрядчик выполняет все работы, являющиеся предметом договора, в соответствии с рабочей документацией, графиком выполнения работ, расчетом стоимости строительства объекта, иными условиями договора, а также требованиями действующего законодательства Российской Федерации и ЛНД заказчика. Любые отклонения от рабочей документации, в том числе не влияющие на технологию и качество объекта, подрядчик обязан согласовать с представителем заказчика.

В период с 01.05.2017 по 30.06.2017 подрядчиком выполнены монтажные работы по прокладке волокно-оптических кабелей в траншее, что подтверждается актами  о приемки выполненных работ  КС-2 от 30.06.2017 № 16.6  на сумму 46 543 443 руб. и от 31.05.2017 № 14.12 на сумму 43 159 450 руб., заказчиком работы приняты и оплачены, что подтверждается платежными поручениями  от 27.07.2017 № 204706 и  от 29.08.2017 № 2090178.

В соответствии с пунктом 21.8 договора, в случае обнаружения заказчиком фактов ненадлежащего выполнения работ, заказчик может принять решение о проведении служебной проверки. Служебная проверка проводится комиссией, сформированной заказчиком. Подрядчик имеет право представить своего представителя для участия в работе комиссии. Указанный порядок применяется как в случае выявления указанных нарушений до подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), так и после подписания данного акта.

Как указывает истец, 31.01.2020 в ходе произведенного осмотра комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика установлено, что волоконно-оптический кабель имеет множественные повреждения, не соблюдены проектные решения в части кабельных запасов в точках монтажа оптических муфт, кроссов. Отсутствие строительной готовности элементарных строительных участков (от кросса до кросса, от смежных логических модулей), о чем составлен акт осмотра.

Письмами  от 06.02.2020 №АЕ-149, от 18.02.2020 № ир-0421-20, от 18.03.2020 № ИРИ-0760-20, от  25.03.2020 №АЕ-383, от 02.04.2020 № АЕ-383/1 заказчик обращался с требованиями об устранении недостатков. 

В соответствии с пунктом 27.1.2 договора, стороны согласовали, что в случае выявления фактов ненадлежащего качества выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику штрафы в размере 100 % стоимости объёмов работ, выполненных с ненадлежащим качеством за каждый факт ненадлежащего качества объёмов выполненных работ.

В адрес ответчика 28.05.2020 № ИРИ-1423-20 и 29.06.20230 № ИРИ-1725-20  были направлены претензии об оплате штрафа.

Поскольку в добровольном порядке ответчиком оплата была не произведена, истец обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, заказчиком приняты работы, выполненные подрядчиком, путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2017 № 16.6 на сумму на сумму 46 543 443 руб. без НДС и от 31.05.2017 № 14.12 на сумму 43 159 450 руб. без НДС.

Между тем, вопреки утверждению ответчика, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и качеству работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации № 51).   

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 21.8 договора, в случае обнаружения заказчиком фактов ненадлежащего выполнения работ, заказчик может принять решение о проведении служебной проверки. Служебная проверка проводится комиссией, сформированной заказчиком. Подрядчик имеет право представить своего представителя для участия в работе комиссии. Указанный порядок применяется как в случае выявления указанных нарушений до подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), так и после подписания данного акта.

Как указывает истец, 31.01.2020 в ходе произведенного осмотра комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика установлено, что волоконно-оптический кабель имеет множественные повреждения, не соблюдены проектные решения в части кабельных запасов в точках монтажа оптических муфт, кроссов. Отсутствие строительной готовности элементарных строительных участков (от кросса до кросса, от смежных логических модулей), о чем составлен акт осмотра.

Согласно пункту 25.2 договора продолжительность гарантийного срока для работ, выполняемых по договору, составляет два года от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Подрядчик несет ответственность за дефекты/недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта объекта, материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком, произведенного самим заказчиком или привлеченными третьими лицами (пункт 25.6 договора).

Материалы дела не содержат доказательств того, что на момент составления акта осмотра от 31.01.2020 уже был утвержден акт приемки законченного строительством объекта, следовательно, недостатки обнаружены АО «РОСПАН Интернешнл» в пределах установленных контрактом сроков. Соответственно довод подателя жалобы о пропуске истцом срока на предъявления требования относительно качества работ, является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Возражая против исковых требований, ответчик указывал на то, что истцом не доказан факт ненадлежащего качества выполнения работ,  акт осмотра от 31.01.2020 не является таким доказательством, истцом не представлены доказательства стоимости некачественно выполненных работ, при это размер штрафа, предусмотренный пунктом 27.1.2 договора составляет 100% именно от суммы некачественно выполненных работ.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества выполненных подрядчиком работ судом первой инстанции определением от 20.01.2021 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации «УГМС», экспертам: ФИО6 и/или ФИО7, и/или ФИО8 (эксперты-строители), ФИО9 (эксперт-сметчик), ФИО10 (электротехник, эксперт-строитель). 

13.07.2021 автономная некоммерческая организация «УГМС» представила в материалы дела заключение эксперта по делу А70-10548/2020.

Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении, подготовленным автономной некоммерческой организации «УГМС» на момент проведения экспертизы установлено следующее.

Вопрос №1. Соответствуют ли работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, требованиям проектной документации, а также требованиям действующих технических норм и правил по качеству?

Работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, не соответствуют требованиям проектной документации, а также требованиям действующих технических норм и правил по качеству.

Вопрос №2. Соответствует ли укладка оптического кабеля проектным решениям в части длины прокладки оптического кабеля, глубины залегания оптического кабеля и его месторасположения относительно трубопровода?

Укладка оптического кабеля проектным решениям в части глубины залегания оптического кабеля и его месторасположения относительно трубопровода не соответствует.

Вопрос №3. Соответствуют ли места расположения соединительных муфт проектным решениям?

Места расположения соединительных муфт проектным решениям в большей степени не соответствуют. Из одиннадцати муфт оптических, по которым проведены исследования, лишь четыре размешены согласно проектной документации (согласно пикетажу), лишь одна из них размещена в телекоммуникационном колодце согласно пикетажу (в полном соответствии с проектной документацией).

 Вопрос №4. В случае установления несоответствия качества выполненных работ иным требованиям проектной документации, действующим нормам и правилам, указать в чем выражается данное несоответствие.

Помимо   указанных   выше,   эксперты   в   ходе   осмотров   выявили следующие  несоответствия  качества  выполненных  работ  требованиям проектной документации и действующим строительным нормам:

- Кабельные колодцы должны располагаться на специально подготовленном основании из бетона высотой не менее 200 мм. Фактически в местах расположения кабельных колодцев основание из бетона отсутствует, что является нарушением п. 4 рабочей документацией РИ736-13/3047-Р-506.000.000-СОУ1 (изм. 3 от 20.12.2016 года)

Выявлено отсутствие необходимого запаса оптического кабеля в месте монтажа оптических муфт, что является нарушением п. 5.33 «Руководства по строительству линейных сооружений местных сетей связи» /Минсвязи России - АООТ «ССКТБ-ТОМАСС» - М. 1996 от 21 декабря 1995 года:

В месте окончания одной строительной длины и начала другой отрывают котлован размерами 3000'1500'1200 мм. Конец проложенного кабеля освобождают из кассеты. Оставшаяся длина конца кабеля (запас) должна быть 8,0 м.

С другой стороны котлована заряжают в кассету конец следующей строительной длины кабеля, оставляя тот же запас - 8,0 м. После прокладки необходимо проверить, надежно ли защищены концы кабеля полиэтиленовыми колпачками.

- Экспертами были зафиксированы множественные обрывы оптического кабеля, что негативно сказывается на соблюдении проектных строительных длин участков, а также на прохождении сигнала (в месте обрыва необходимо монтировать оптическую муфту, вследствие чего увеличивается затухание). Обрывы зафиксированы на следующих пикетах:

• Между ПК30/ПК31;

• Между ГЖ31/ПК32;

• Непосредственно на ПК121;

• Между ПК 123/ПК124;

• Между ПК138/ПК139;

• Между ПК142/ПК143;

• Между ГШ48/ПК149.

Таким образом, в ходе проведения исследований, экспертами были выявлены несоответствия иным требованиям проектной документации, действующим кормам и правилам. Данные несоответствия указаны, при ответе на вопрос №4.

Вопрос №5. Соответствует ли качество выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017№16.6. данным, отраженным в исполнительной документации?

Качество выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, данным, отраженным в исполнительной документации, не соответствует.

Вопрос №6. Соответствует ли физическая длина оптического кабеля протяженности его прокладки на местности?

Физическая длина оптического кабеля протяженности eго прокладки на местности не соответствует.

Вопрос №7. Определить соответствие качества монтажа оптических муфт требованиям, отраженным в инструкциях по монтажу данных муфт от завода-изготовителя.

Качество монтажа оптических муфт требованиям, отраженным в инструкции по монтажу данных муфт от завода-изготовителя, не соответствует.

Вопрос №8. Соответствуют ли представленные АО «Евракор» оптические измерения кабеля после прокладки данным, отраженным в протоколах измерений исполнительной документации?

Представленные АО «Евракор» оптические измерения кабели после прокладки данным, отраженным в протоколах измерений исполнительной документации не соответствуют.

Вопрос №9. Соответствуют ли параметры измерений оптических рефлектограмм паспортным данным на оптический кабель от завода-изготовителя?

Параметры измерений оптических рефлектограмм паспортным данным на оптический кабель от завода-изготовителя не соответствуют.

Вопрос №10. В случае установления несоответствия качества выполненных работ иным данным, отраженным в исполнительной документации, указать, в чем выражается данное несоответствие.

Несоответствие качества выполненных работ иным данным, отраженным в исполнительной документации, не установлено.

Вопрос №11. Определить возможность использования по назначению Системы обнаружения утечек, устанавливаемой на объекте, при наличии выявленных нарушений.

Учитывая на момент производства экспертизы наличие множественных обрывов оптического кабеля, использование по назначению Системы обнаружения утечек, устанавливаемой на объекте, невозможно.

Вопрос №12. Имеются ли повреждения кабеля, проложенного в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6? Если имеются, то какие и в каком количестве?  

Повреждения кабеля, проложенного в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, имеются. Повреждения представляют собой обрывы оптического кабеля. Установить точное количество повреждений оптического кабеля, проложенного в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, не представляется возможным.

Вопросу №13. Определить причины повреждения волоконно-оптического кабеля и давность их возникновения.

Наиболее вероятными причинами повреждений волоконно-оптического кабеля является:

- Работа строительной техники в отсутствие представителя эксплуатирующей организации;

- Отсутствие запаса длины кабеля 1-2% для компенсации растягивающих усилий при возможных смещениях почвы и температурных изменениях.

Определить давность возникновения повреждений волоконно-оптического кабеля не представляется возможным.

 Вопрос №14. Определить   возможность   использования   Системы   обнаружения утечек по назначению при наличии выявленных повреждений.

Учитывая на момент производства экспертизы наличие множественных обрывов оптического кабеля, использование по назначению Системы обнаружения утечек невозможно.

Вопрос №15. Определить объем и сметную стоимость некачественно выполненных работ и примененных материалов.

Исходя из ответов на вопросы №№11 и 14, в части невозможности использования по назначению Системы обнаружения утечек, потребительская ценность данной системы для Заказчика равна нулю.

Объем и сметная стоимость некачественно выполненных работ и примененных материалов соответствует объему и стоимости работ и материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017.

Стоимость данных работ, в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, составляет 43 159 450,00 + 46 543 443,00 = 89 702 893,00) рубля.

Вопрос №16. Определить объем и сметную стоимость работ и материалов по устранению повреждений оптического кабеля.

Для устранения повреждений оптического кабеля без увеличения количества оптических муфт и приведения объекта в соответствие с требованиями проекта и действующих норм и правил требуется полная переделка всех указанных работ в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6.  

Стоимость данных работ, в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, составляет 43 159 450,00 + 46 543 443,00 = 89 702 893,00 рубля.

Суд первой инстанции при принятии судебного акта исходил из того, что  соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ поставленные на разрешение экспертов вопросы относятся к области специальных знаний, в то время как критика экспертного заключения выходит за пределы вопроса правоприменения, поскольку сводится к оценке профессионального, сформированного исходя из специальных знаний, мнения экспертов о выборе подхода к определению ответов на поставленные истцом вопросы. 

Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», суду не приведено.     

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалы дела не представлено. 

При этом принцип независимости эксперта как субъектов процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. 

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд первой инстанции оценил  с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Указанное позволило суду первой инстанции  прийти к выводу, что  заключение судебной экспертизы № А70-10548/2020, подготовленное экспертами автономной некоммерческой организации «УГМ-С», допустимым доказательством по делу, которое судом оценивается в совокупности наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами. Из материалов дела следует, что экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным перед ними судом.

Между тем в материалы дела представлено рецензионное заключение №775-08.21 от 18.08.2021, согласно которому экспертами не принято вынимание, что общая протяженность кабельной трассы составляет 84,546 км, при этом исследовано только 17 км, на них осмотр осуществлялся визуально (в колодцах), выполнено всего три откопа на трубопроводе, работы, к которым эксперты предъявили замечания отсутствуют в актах, представленных экспертам.

Из экспертного заключения, а также письменных пояснений эксперта следует, что монтаж волоконно-оптического кабеля системы обнаружения утечек выполнен подрядчиком с грубыми нарушениями рабочей документации и имеет множественные повреждения, что привело к неработоспособности  системы обнаружения утечек.

При этом, при ответе на вопрос о причинах повреждения волоконно-оптического кабеля и давность их возникновения, экспертами не дан однозначный ответ о данных причинах, так экспертами указано, что наиболее вероятными причинами повреждений волоконно-оптического кабеля является:

- работа строительной техники в отсутствие представителя эксплуатирующей организации;

- отсутствие запаса длины кабеля 1-2% для компенсации растягивающих усилий при возможных смещениях почвы и температурных изменениях.

Таким образом, экспертное заключение, на основании которого сформулированы выводы суда первой инстанции, является противоречивым, с одной стороны, эксперты пришли к выводу о ненадлежащем качестве работ подрядчика, повлекшего повреждение кабеля, а с другой – пришли к выводу о том, что допустимой причиной повреждения кабеля является работа строительной техники.     

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что АО «Евракор» письмом от 10.03.2017 №2017-378 сообщало АО «РОСПАН Интернешнл»  о том, что строительная длина барабана кабеля ВОД составляет 6 км, укладка кабеля ВОД без разрывов последнего на участке ПК 891+24 ПК 855+00 не возможна по причине отсутствия отводов ОГ4о в количестве 10 шт. Длина собранной без разрывов линии трубопроводов на данных пикетах составляет 3,6 км. В письме от 27.03.2017 подрядчик также сообщал о невозможности выполнить проектные решения по монтажу кабеля системы обнаружения утечек в футлярах при пересечении водных преград, так как после крепления кабеля к трубе невозможно производить протаскивание рабочей плети в футляре без дополнительного разрыва кабеля. Указанными письмами подрядчик просил заказчика предоставить технические решения по укладке кабеля системы обнаружения утечек в местах отсутствия отводов,  технические решения по укладке кабеля системы обнаружения утечек в футляре при протаскивании рабочей плети.

Письмом от 15.03.2017 №ПТ-03/043 АО «РОСПАН Интернешнл» сообщило АО «Евракор» о необходимости произвести укладку кабеля системы обнаружения утечек на участке ПК 891+24 ПК 855+00 с устройством муфты на ПК 855+00. Письмом от 28.03.2017 №ПТ-03/103 АО «РОСПАН Интернешнл» предварительно согласовало привязку монтажа оптических муфт и кабельных колодцев в количестве 19 штук. Монтаж дополнительных муфт также согласован письмами от 15.03.2017 №ПТ-03/073 и от 27.03.2017 №ПТ-03/095 на пикетах ПК855+00 и ПК555+62 АО «РОСПАН Интернешнл». 

Из указанной переписки следует, что заказчик допускал, что количество муфт может быть иное (большее), чем предусмотрено проектной документацией,  с учетом особенностей участков проложения кабеля, при этом заказчик обращал внимание подрядчика, что условием согласования увеличения количества оптических муфт является выполнение требования непревышения величины затухания в 6,0 db на любом элементарном кабельном участке, замер не более 0,5 db суммарно на все смонтированные муфты на ЭКУ.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 27.1.2 Договора, стороны согласовали, что в случае выявления фактов ненадлежащего качества выполнения Работ, Подрядчик уплачивает Заказчику штрафы в размере 100 % (ста процентов) стоимости объемов работ, выполненных с ненадлежащим качеством за каждый факт ненадлежащего качества объёмов выполненных работ.

Истец, ссылаясь на пункт 27.1.2 Договора, полагает, что штраф должен быть начислен на стоимость всего объема работ, выполненного подрядчиком в рамках договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 19.04.2016 №РИ231-16, поскольку работы выполнены некачественно, с нарушением проектный решений, что привело к неработоспособности СОУ.

В соответствии с условиями Договора (п.7.1) Подрядчик обязался выполнять все Работы, являющиеся предметом Договора, в соответствии с Рабочей Документацией, Графиком выполнения работ, Расчетом стоимости строительства объекта, иными условиями Договора, а также требованиями действующего законодательства Российской Федерации и ЛНД Заказчика. Любые отклонения от Рабочей Документации, в том числе не влияющие на технологию и качество Объекта, Подрядчик обязан согласовать с Представителем Заказчика.

Пунктом 7.14 Договора на Подрядчика возложена обязанность ведения исполнительной документации в соответствии с требованиями действующего законодательства и ЛНД Заказчика, комплект исполнительной документации предоставляется Заказчику одновременно с Актами выполненных работ. Исполнительная документация (журналы производства работ, акты, исполнительные схемы и другие документы) оформляется Подрядчиком по факту выполнения Работ, задержка оформления документации не допускается (п. 7.30 Договора). 

При проверке переданной истцу 05.11.2019 года исполнительной документации профильными специалистами АО «РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ» выявлен ряд нарушений требований норм действующего законодательства. 

Так, например, было указано: Отсутствуют формы ВОЛС-ПТ-5, ВОЛС-ПТ-6, ВОЛСПТ-13, ВОЛС-ПТ-16, ВОЛС-ПТЭ-3, ВОЛС-ПТЭ-4, ВОЛС-ПТЭ-7, ВОЛС-ПТЭ-8, ВОЛСРД-5, ВОЛС-РД-9; В форме ВОЛС-ПТ-14 не указаны номера смежных муфт, между которыми осуществляется укладка кабеля, длины кабелей не соответствуют скелетной схеме, представленной в рабочей документации РИ736-13/3047-Р-506.000.000-СОУ1-4- 004; Данные в Актах -ведомости смонтированных строительных длин (формы ВОЛС-ПТ14) -противоречат данным Актов монтажа оптических муфт (ВОЛС-ПТЭ-5).

 А также ряд других: например, в формы3 ПТ-14 «Ведомость проложенных строительных длин» составляются из данных по строительным длинам ВОЛС-РД-6 «Протокол измерения затухания ОВ строительной длинны кабеля после прокладки». Данные отражённые в формах ВОЛС-РД-6 «Протокол измерения затухания ОВ строительной длинны кабеля после прокладки» не соответствует данным в формах ПТ-14 «Ведомость проложенных строительных длин». Данные из представленных форм ПТ-14 и ВОЛС-РД-6 противоречат решениям проектной документации РИ736-13/3047-Р506.000.000-СОУ изм. 3 присутствуют множество участков от 20 м. до 1000 м. в части длинны строительных участков, что свидетельствует о нарушении проектных решений в процессе строительства и возникновения разрывов кабеля не в результате порывов а в процессе укладки т.к. документы датированы от мая 2017 года.

Выявленные при проверке исполнительной документации нарушения, а также поступление от Подрядчика письма от 28.11.2019 № 02-128344 и скелетной схемы, исходя из которой планируется монтаж 167 соединительных оптических муфт на расстоянии 102 м вместо 17 проектных и 16 дополнительно согласованных ранее соединительных муфт, послужили основанием для проведения комиссионного осмотра фактического состояния проложенного оптического кабеля. 

В ходе проведения комиссионного осмотра 31.01.2020 с участием представителя Подрядчика, отвечающим за выполнение работ по прокладке оптического кабеля, выявлено нарушение проектного количества монтажных муфт, множественные порывы оптического кабеля, несоблюдение строительных длин, отсутствие необходимых кабельных запасов на каждой планируемой к монтажу муфте согласно рабочей документации, нормативных документов РФ.

Поскольку экспертным заключением установлено, что работы подрядчиком выполнены с нарушением проектной документации, в частности, установлено несоответствие укладки оптического кабеля проектным решениям в части глубины залегания оптического кабеля и его месторасположения относительно трубопровода; не соответствие места расположения соединительных муфт проектным решениям в большей степени; фактическое отсутствие в местах расположения кабельных колодцев основание из бетона; отсутствие необходимого запаса оптического кабеля в месте монтажа оптических муфт и др., соответственно имеет место факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что к подрядчику  подлежит применению  мера ответственности, предусмотренная пунктом 27.1.2 Договора. 

В настоящем случае ненадлежащее исполнение договорных обязательств установлено в рамках выполнения работ, выполненных и принятых по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 № 14.12 на сумму 43 159 450 руб. без НДС, от 30.06.2017 № 16.6 на сумму  46 543 443 руб. без НДС.

При этом, в данных актах указана стоимость выполненных работ без учета НДС. Тогда как согласно представленным в материалы дела счет-фактурам №755 от 31.05.2017 (исправление №1 от 01.11.2018), №860 от 30.06.2017 (исправление №1 от 01.11.2018) к оплате предъявлена стоимость работ по актам КС-2 № 14.12 и № 16.6 с начислением НДС в размере 18% (том 3 л.д. 98-99). Оплачены работы по платежным поручениям №204706 от 27.07.2017 и № 209178 от 29.08.2017 также с начислением НДС в размере 18%. Общая стоимость работ по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 № 14.12, от 30.06.2017 № 16.6 составляет 105 849 413 руб. 74 коп.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) регулируют публично-правовые отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (статья 2 НК РФ).

Данные нормы не регулируют гражданско-правовые отношения, в том числе, правоотношения истца и ответчика в рамках договорных отношений.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.09.2009 года № 5451/09 по делу № А50-6981/2008-Г-10, включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из положений пункта 1 статьи 168 НК РФ, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ, и отражает характер названного налога как косвенного. Следовательно, предъявляемая ответчику к оплате сумма налога на добавленную стоимость является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору.

Таким образом, включение истцом суммы налога на добавленную стоимость в расчет штрафа не свидетельствует о незаконности требований истца в данной части, поскольку предъявляемая к оплате сумма налога на добавленную стоимость является частью цены работы (товара, услуги), которая подлежит уплате в пользу контрагента по договору, в силу чего истец, требующий начисления штрафа, вправе включить данную сумму в размер обязательства, исходя из которого ведется расчет.

С учетом изложенного, истец обоснованно при расчете суммы штрафа исходил из стоимости выполненных работ с учетом НДС 18 %, составляющую 105 849 413 руб. 74 коп.

С учетом положений пункта 27.1.2 Договора размер штрафа составляет 105 849 413 руб. 74 коп.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 ГК РФ), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления № 7.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 73, 74 Постановления № 7).

Согласно пункту 77 Постановления № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (определение от 21.12.2000 № 263-О), возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и взаимоотношения сторон.

Предусмотренный пунктом 27.1.2 договора размер штрафов, по мнению суда апелляционной инстанции, является явно завышенным.

Суд апелляционной инстанции считает, что исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон правоотношений (даже несмотря на то, что такие правоотношения возникли на основании договора), размер подлежащей взысканию неустойки, как суммы компенсационного характера, должен соотноситься с нарушенным интересом и размером компенсаций в иных, аналогичных случаях.

Из вышеприведенных норм усматривается, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Апелляционный суд учитывает, что поскольку в настоящем случае невозможно определить 100% вину подрядчика в неработоспособности системы обнаружения утечек, с учетом того, что экспертами установлены две вероятные причины повреждений волоконно-оптического кабеля (множественные порывы кабеля), в том числе: работа строительной техники в отсутствие представителя эксплуатирующей организации. Кроме того, в экспертном заключении указано, что установить точное количество повреждений оптического кабеля, проложенного в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2017 №14.12 и от 30.06.2017 №16.6, не представляется возможным, так как длина прокладки кабеля по указанным актам выполненных работ составляет 84,546 км, в то время как экспертам удалось провести исследования на участке кабельной трассы протяженностью 17 км вследствие большой заболоченности местности.

Учитывая указанные обстоятельства, а также то, что работы были приняты без замечаний и только спустя два года установлено наличие недостатков, которые в том числе могли привести к неработоспособности СОУ, учитывая необходимость установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате указанного нарушения договорных обязательств, суд апелляционной инстанции считает размер штрафа, установленный условиями договора, несоразмерным последствиям неисполнения обязательства, в том числе вследствие высокого размера, и полагает, что в рассматриваемом случае имеются предусмотренные законом основания для реализации предоставленного суду права на уменьшение размера неустойки.

В этой связи суд апелляционной инстанции применяет к размеру ответственности подрядчика статью 333 ГК РФ и уменьшает общий размер взыскиваемых штрафных санкций до 10 584 941 руб. 37 коп.

С учетом изложенного, исковые требования АО «РОСПАН Интернешнл» о взыскании штрафа в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ, выполненных в рамках исполнения договора подряда строительно-монтажных работ от 19.04.2016 № РИ231-16, подлежат удовлетворению частично в  размере 10 584 941 руб. 37 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Таким образом, апелляционные жалобы АО «Евракор», АО «РОСПАН Интернешнл»  подлежат частичному удовлетворению, решение от 02.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-10548/2020 изменению.

В частях 1 и 2 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце четвертом пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1)  положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении судебных издержек не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).

Поскольку требование истца о взыскании штрафа признано обоснованным, при этом размер ответственности ответчика уменьшен на основании статьи 333 ГК РФ, то судебные издержки АО «РОСПАН Интернешнл»  подлежат возмещению  за счет АО «Евракор»  в полном объеме.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-185/2022) акционерного общества «Евракор», (регистрационный номер 08АП-387/2022) акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» удовлетворить частично. Решение от 02.12.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-10548/2020 изменить. С учетом изменения изложить следующим образом. 

Взыскать с акционерного общества «Евракор» (ОГРН:5077746549755, ИНН:7701716324) в пользу акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» ОГРН:1027739465632, ИНН:7727004530) штраф  в размере 10 584 941 руб. 37 коп. , а также 550 000  руб. возмещение  расходов по оплате экспертизы, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении требований акционерного общества «РОСПАН Интернешнл» в остальной части отказать. 

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2021 по делу № А70-10548/2020 в части возврата акционерному обществу «РОСПАН Интернешнл» из федерального бюджета  200 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины и в части возврата денежных средств с депозитного счета суда оставить  без изменения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд ЗападноCибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Л.И. Еникеева

 Е.Б. Краецкая