Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-64011/20188

Дело № А40-126248/18

г. Москва

20 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэкострой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2018 по делу № А40-126248/18 по иску АО «МОСЭКОСТРОЙ» (ИНН 

<

***>) к ООО «ВАВИЛОН» (ИНН: 

<

***>), АНО «ЦЕНТРЮРСТРОЙ» (ИНН 

<

***>) о признании недействительным п. 15.1 договора, и взыскании 15 392 729 руб. 74 коп.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 11.07.2018,

от ответчика: не явился, извещен.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

АО «МОСЭКОСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «ВАВИЛОН» и АНО «ЦЕНТРЮРСТРОЙ» о признании недействительным п. 15.1 договора, о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 247 702 руб. 96коп., пени в размере 8 036 947 руб. 03 коп., расходов по оплате госпошлины согласно принятому судом уточнению исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение в части неустойки, удовлетворив требование в полном объеме. Указывает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения неустойки.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ГУП «Мосэкострой» (далее по тексту – Генаподрядчик, истец) и ООО «Вавилон» (далее по тексту – Подрядчик, Ответчик) 17.04.2017 заключен Договор подряда на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Городские инженерные коммуникации до границ земельного участка жилого комплекса по адресу: ул. Нарвская, влЛА, Войковский район, САО города Москвы № МЭС-СП-17/04/2017.

Договор не является публичной сделкой и заключен на основании Государственного контракта №0173200001415000745 от 05.11.2015. Подрядчик с условиями Государственного контракта ознакомлен в полном объеме.

Согласно п.3.1. Договора Цена Договора составляет 18 475 740,31 рублей.

Согласно п. 4.1, 4.2, 4,3 Договора и приложения №1 «График производства работ», срок выполнения работ по Договору не позднее 16 мая 2017 года, при условии обязательного соблюдения.

Согласно п. 13.1. Договора срок действия договора не более 30 дней с даты его подписания, то есть не позднее 16 мая 2017 года.

Пунктом 15.1 договора предусмотрено, что рассмотрение споров по договору осуществляется в Третейском суде строительных организаций города при АНО «ЦЕНТР ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОДДЕРЖКИ СТРОИТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ ГОРОДА».

Истцом заявлено требование о признании недействительным указанного пункта договора, в связи с тем, что спорный договор заключен в порядке, предусмотренном федеральным законом № 223-ФЗ от 18.07.2011г. в связи с исполнением государственного контракта, что влечет невозможность рассмотрения споров в третейском суде.

Рассмотрев указанное требование, суд первой инстанции признал его не подлежащим удовлетворению по основаниям, изложенным в решении.

Как усматривается из материалов дела, истец перечислил ответчику аванс на сумму 1 247 702, 96 руб., что подтверждается платежными поручениями №1353 от 06.06.2017, №1534 от 27.06.2017, №1548 от 28.06.2017, №1993 от 08.08.2017.

В обоснование заявленного требования о взыскании неосновательного обогащения истец указал, что ответчик работы, предусмотренные договором, не выполнил, результат работ к приемке не предъявил. Срок действия договора истек 16.05.2017, в связи с чем истец 19.05.2017 направил ответчику уведомление о расторжении договора исх. № 1708 от 19.05.2017, которое получено ответчиком 26.05.2017.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 8 036 947 руб. 03 коп. за просрочку исполнения обязательств за период с 17.05.2017 по 22.05.2017 по выполнению работ в установленный срок в соответствии с п. 4.3 Договора.

Суд первой инстанции признал расчет истца неверным в силу следующего.

По мнению суда первой инстанции, истцом расчет пени осуществлен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.13 №1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом" и в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.17 №1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом.

Ответчик заявил о несоразмерности неустойки и просил применить положения ст. 333 ГК РФ.

Суд пришел к выводу, что с учетом допущенного ответчиком периода просрочки исполнения обязательства, принимая во внимание, что Постановление Правительства РФ от 25.11.13 №1063 утратило силу в связи с вступлением в силу Постановления Правительства РФ от 30.08.17 №1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом …», неустойка подлежит начислению в соответствии с п.10 Постановления Правительства РФ от 30.08.17 №1042 за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта.

Согласно перерасчету судом, сумма неустойки за период с 17.05.2017 по 22.05.2017 составила 26 789 руб. 82 коп.

На основании изложенного суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно требования о взыскании неустойки в заявленном размере, в связи с чем решение подлежит изменению в данной части.

Судебной коллегией установлено, что истцом с учетом уточнения исковых требований, в том числе заявлено требование о взыскании неустойки в размере 8 036 947,03 руб., рассчитанной в соответствии с п. 12.2 договора, согласно которому за нарушение промежуточных сроков выполнения этапов Работ и окончательного срока строительства Объекта, установленных в Графике производства работ (Приложение № 1). Подрядчик уплачивает Генподрядчику пени за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере, установленном согласно нижеприведенному в настоящем пункте порядку Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренною Договором, начиная со дня, следующею после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ (или принятого законодательством Российской Федерации вместо нее аналога) от Цены Договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных  Подрядчиком, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С (где Ц - цена Договора: В стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по Договору, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения Договора; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле С = СЦБ х ДП (где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установлен шит ЦБ РФ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле К = ДП/ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки: ДК - срок исполнения обязательства по Договору (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, суд первой инстанции, рассчитав неустойку исходя из Постановления Правительства РФ от 30.08.17 №1042, не учел волю сторон, изложенную в договоре и применил нормы, не подлежащее применению.

Так в договоре 17.04.2017 № МЭС-СП-17/04/2017 отсутствуют какие-либо ссылки на Постановление Правительства РФ от 30.08.17 №1042 или Постановление Правительства РФ от 25.11.13 №1063, тогда как в свою очередь Постановление Правительства РФ от 30.08.17 №1042 регулирует начисление неустойки в рамках контрактов, заключенных в соответствии с ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", тогда как договор 17.04.2017 № МЭС-СП-17/04/2017 не является контрактом в смысле Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также не регулируется указанным законом.

Из указанного следует, что истец правомерно начислил неустойку в соответствии с п. 12.2 договора.

Расчет неустойки проверен судом, признан верным.

Ответчик заявил о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии с п. 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Ответчиком обоснованных доказательств несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства представлено не было, в связи с чем суд не находит оснований для снижения неустойки.

Таким образом, требование о взыскании неустойки в размере 8 036 947,03 руб. является законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере. 

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе и за подачу иска распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018  по делу № А40-126248/18  в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ООО «ВАВИЛОН» в пользу АО «МОСЭКОСТРОЙ» неустойку в размере 8 036 947,03 руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк