ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21477/2018

Дело № А40-230764/17

г. Москва

26 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ"  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2018 года по делу № А40-230764/17, принятое судьёй ФИО1 С

по иску: ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 115407, 

<

...>, дата регистрации: 04.11.1996)

к ответчику: ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 115184, 

<

...>, дата регистрации: 30.06.2017 г.)

о взыскании 1634466 рублей 06 копеек

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2018г.,ФИО3 по доверенности от 09.05.2018г.;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от  31.07.2017г. № 23. ФИО5 по доверенности от  05.07.2017г. № 3;  

УСТАНОВИЛ:

ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ, ДВИЖЕНИЮ И УЧЕТУ ОСНОВНЫХ ФОНДОВ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ о взыскании неосновательного обогащения в размере 1634466 рублей 06 копеек.

Определением Арбитражного суда города Москвы  от 16.01.2018г. произведена замена не надлежащего ответчика ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ, ДВИЖЕНИЮ И УЧЕТУ ОСНОВНЫХ ФОНДОВ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ на надлежащего ответчика – Государственное казенное  учреждение города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2018г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в  апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы,  исходя из следующего:

 В обоснование иска  истец (далее   по иску - исполнитель) указывает, что по результатам проведенного конкурса с ограниченным участием между сторонами заключен гражданско-правовой договор от 11.07.2016г. №16У11/ОПП-2016/17 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы, в 2016-2017 годах, согласно которому,  исполнитель обязался по заданию заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся государственных образовательных организаций (далее по тексту -услуги), в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязался принять результат услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В силу п. 2.1 контракта,  исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся образовательных организаций, получателям услуг в соответствии с требованиями контракта, Техническим заданием, получатель услуг и заказчик обязуются принять услуги, а заказчик обязуется оплатить указанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 3.7контракта, оплата осуществляется заказчиком,  исходя из фактического объема оказанных услуг по ценам единиц услуг, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, в порядке, установленным пунктом 3.7.1 контракта, а именно: ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг.

Исходя из п. п. 3.7.2, 3.6. контракта, заказчик оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствии с настоящим контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной на основании п. 3.7.1 настоящего контракта, на банковский счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 16 настоящего контракта, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, в течение 3(трех) банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг с учетом сумм неустоек, выставленных исполнителю.

В п.п.  5.2.1, 5.2.2 контракта,  установлено сторонами, что фактический объем оказанных услуг ежедневно указывается в абонементной книжке, где исполнитель и получатель услуг в конце каждого рабочего дня подтверждают факт оказания услуг;  в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество рационов питания, предоставленных исполнителем на определенную дату; корешок подписывается исполнителем, остается у получателя услуг и служит отчетным документом; талон подписывается получателем услуг, остается у исполнителя и служит отчетным документом.

Истец в иске ссылается, что  исполнителем услуги оказаны в полном объеме, однако, заказчиком не в полном объеме оплачены услуги, оказанные в январе 2017 года; по расчету истца,  сумма неосновательного обогащения в размере 1546025 рублей возникла в связи с тем, что ответчиком удержана неустойка за не надлежащее исполнение обязательств по контракту, при этом,  истец заявляет, что услуги в спорный период оказаны надлежащим образом, в связи с чем,  по мнению истца, исполнителем услуги за спорный период оказаны надлежащим образом, отчетные документы подписаны без замечаний и требует взыскать сумму неосновательного обогащения.

В решении суда установлено, что  ответчик представил в материалы дела претензионные акты, документальное подтверждение отправления претензионных актов в адрес исполнителя, претензию, чек об отправлении претензии, акт сдачи приёмки оказанных услуг от 31.01.2017г., в котором отражены данные о наличии выявленных нарушений со стороны исполнителя в период оказания услуг по контракту, а также,  сторонами согласована итоговая сумма к оплате в размере 0 рублей за отчетный период.

Правомерно определено судом. что предметом иска является взыскание суммы неосновательного обогащения, которые  регулируются главой 60 ГК РФ, статьями 1102-1109 ГК РФ.

 Из содержания нормы  ст. 1102 ГК РФ следует,  что обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии одновременно следующих условий: факта приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица; отсутствие правовых оснований для приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

В предмет судебного исследования по такому делу входит установление следующих обстоятельств:  факта пользования денежными средствами; периода пользования ответчиком денежными средствами; факта отсутствия (наличия) у ответчика законных оснований для пользования денежными средствами, а также размера неосновательного обогащения.

Исходя из п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000г. №49 «Обзор практики рассмотрении споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»,  в предмет доказывания по спорам о взыскании неосновательного обогащения входят и, соответственно, истцом в соответствии со ст. 65 АПК РФ должны быть доказаны в совокупности следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения имущества на стороне приобретателя;  приобретение или сбережение имущества именно за счет потерпевшего;  отсутствие надлежащего правового основания для наступления указанных имущественных последствий; размер неосновательного обогащения.

Наличие вышеназванных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо, обратившееся в суд с соответствующими исковыми требованиями.

Недоказанность истцом хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения.

Судом первой инстанции установлено,  что в ходе исполнения,  ЗАО «КДП» обязанностей контракта,  заказчиком выявлены нарушения со стороны исполнителя.

В силу  п. 3.12 контракта,  при наличии претензионных требований к исполнителю в случае не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки; заказчик направляет исполнителю уведомление о реализации им своего права на удержание из оплаты по контракту суммы неустойки.

Факты нарушений условий контракта подтверждены документально материалами дела.

Меры ответственности применены к истцу на основании выявленных нарушений, зафиксированных в претензионных актах: от 05.12.2016г.№ 1; от 05.12.2016г.№№ 2, 3,    от 07.12.2016г. б/н,  от 07.12.2016г. №№ 1, 2,  от 19.12.2016г. №19/12/ГКОУ ЦИО «Южный»/4, от 19.12.2016г. № 19/12/ГКОУ ЦИО «Южный»/7, от 23.12.2016г.   № 23/12/ГКОУ КШ № 1785 «Таганский Кадетский корпус»/3,    с которыми исполнитель ознакомлен; данные претензионные акты по выявленным нарушениям своевременно были получены представителем исполнителя, что истец в своих исковых требованиях не отрицает.

Также,  в адрес истца 23.01.2017 по кв. № Прод017982 была направлена претензия от 20.01.2017г..№ 01-04-455/7 

В силу ст.7.8 контракта,  в случае оказания услуги, не соответствующей требованиям контракта по качеству, такая услуга считается не оказанной, а заказчик направляет исполнителю требование об уплате штрафа в размере, указанном в  п.7.7. контракта.

Из представленных ответчиком документов следует, что заявленная сумма была удержана с истца как штрафные санкции, о чем истцу было известно из направленной претензии от 20.01.2017г. № 01-04-455/7.

Правомерно определено судом,  что ответчик действовал в рамках заключенного между ним и истцом контрактом; при составлении претензионных актов, претензии и выставлении штрафных санкций ответчик руководствовался условиями контракта и действующим законодательством Российской Федерации.

Исполнитель по контракту (истец) требует возвратить ответчику неосновательно сбереженное имущество в виде удержанных заказчиком денежных средств из оплаты за оказанные услуги.

За ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, к истцу была применена мера ответственности, предусмотренная п. 7.7. контракта, в виде штрафа в размере 1 546 025 рублей, о чем истец был уведомлен надлежащим образом.

Поскольку требование заказчика добровольно произвести уплату суммы штрафа не исполнено, истец был поставлен в известность, что в связи с не надлежащим исполнением исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, и в соответствии с п.3.12 контракта,  заказчик реализует свое право на удержание неустойки из оплаты за оказанные услуги.

Контракт заключен сторонами по итогам конкурса с ограниченным участием, проведенного в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013г. № 44- ФЗ «О контрактной системе».

Исходя из норм  ст. 421 ГК РФ,  стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению,  кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу ч. 6 ст. 50 Закона о закупках, любой участник открытого конкурса, в том числе,  конкурса с ограниченным участием, вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации (ч. 7 ст. 50, ч. 3 ст. 56 Закона о закупках), а заказчик вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию. 

В рамках проведения данного конкурса,  каких-либо предложений о внесении уточнений, изменений в проект контракта от ЗАО «КДП» в адрес ГКУ Дирекция ДОгМ не поступало; ЗАО «КДП» подписал контракт, согласившись со всеми его условиями; редакция п..3.12.контракта,  исполнителем оспорена не была.

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», письмом ФАС от 21.10.2014г. №АЦ/42516/14 предусмотрено, что в контракт должно обязательно включаться условие о штрафных санкциях и их размерах, при этом,  порядок определения размера определен Правительством Российской Федерации.

 В силу п.3.12 контракта,  при наличии претензионных требований к исполнителю в случае неисполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов).

 Правомерно определено судом, что оплата по контракту за вычетом суммы штрафа,  является основанием прекращения обязательств по уплате штрафа, которое предусмотрено контрактом как это указано п. 1 ст. 407 ГК РФ, то есть, удержание штрафа за не надлежащее исполнение исполнителем обязательств прямо предусмотрено условиями контракта.

Включение такого условия в контракт соответствует позиции Минэкономразвития Российской Федерации,  изложенной в письме от 18.07.2016г. 

№ ОГ-Д28-8744, согласно которой,  для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

23.01.2017г. путем направления претензии заказчик уведомил исполнителя, что оплата услуг по контакту за январь 2017года будет произведена за вычетом штрафа за не надлежащее исполнение обязательств по контракту, предоставив исполнителю достаточный срок для рассмотрения претензионных требований и добровольной уплаты штрафа за не надлежащее исполнение обязательств по Контракту.

В контракте, заключенном между сторонами, в письменной форме достигнуто соглашение о неустойке, в размере, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г № 1063, что отражено в п. 7.7. контракта, а именно - 5% от цены контракта, что  соответствует нормам ст. 331 ГК РФ; при этом,  стороны также достигли соглашение, по условиям которого,  в случае не исполнения либо не надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель уплачивает заказчику штраф.

Заказчик произвел оплату за январь 2017 года за вычетом неустойки, с учетом соблюдения сроков претензионного урегулирования, уведомив в установленном порядке истца.

 Размер штрафа,  не зависит от числа выявленных нарушений по факту выявления не надлежащего исполнения исполнителем принятых на себя обязательств.

Довод истца, что услуга оказана в полном объеме в силу оформления корешка и талона абонементной книжки,  правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку условиями контракта четко установлен порядок приемки услуг исполнителя как по количеству, так и по качеству.

В силу п. 5.2.1.,5.2.2. контракта,  в корешке и талоне книжки указывается количество рационов питания; подпись получателя услуг в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия получателем определенного количества рационов питания, но не качества оказанных услуг по контракту.

Правомерно определено судом, что факт нарушения порядка и качества оказываемых услуг по контракту в талоне абонементной книжки не отражается, в связи с чем,  подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг; акт сдачи приемки услуг за январь 2017года подписан сторонами с информацией о выставленном штрафе и сведениями о не качественном оказании услуг; сумма, подлежащая к оплате за оказанные услуги с учетом ненадлежащего оказания услуг, была согласована сторонами при подписании документа и составила 0 рублей; какие-либо претензии или разногласия  по подписанным отчетным документам от истца к ответчику не заявлены; акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.01.2017г. содержит указания, что исполнителю выставлен штраф в размере 1 546 025 рублей, то есть,  в данном случае заказчик не подписывал документы, подтверждающие надлежащее оказание услуг со стороны исполнителя. 

Довод истца, что заказчиком не представлены доказательства не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, правомерно отклонен судом первой инстанции, как не соответствующий действительности  и противоречащий материалам дела, так как,   представитель истца на пищеблоке был извещен о факте и содержании нарушений; при этом,  истец не подтвердил наличие устранимого характера всех выявленных нарушений, а учитывая количество, характер и систематичность допускаемых нарушений, правомерен вывод суда первой инстанции об обоснованности   ответчиком удержания по п.3.12 контракта.

Доводы о несоблюдении ответчиком процедуры, при наличии в материалах дела доказательств уведомления представителя истца о нарушениях в день их выявления, правомерно  отклонены судом первой инстанции, поскольку не могут обосновывать освобождение истца от ответственности за многочисленные и систематические нарушения условий контракта.

Отказывая в иске, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие основания возникновения неосновательного обогащения. 

Ссылка истца на судебную практику, правомерно не принята судом первой инстанции  во внимание, поскольку приведенные судебные акты приняты по результатам рассмотрения дел с иными фактическими обстоятельствами и не содержат удовлетворяющих интересу истца выводов о возможности и необходимости применения норм о неосновательном обогащении к требованию, рассматриваемому в настоящем деле, с учетом его обстоятельств и представленных сторонами доказательств; как следует из материалов дела, ответчик удержал денежные средства в рамках заключенного между ним и истцом контракта.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что требуемая истцом к взысканию сумма является штрафом, удержанным заказчиком с исполнителя за не надлежащее исполнение обязательств по контракту исполнителем, а не имуществом истца, приобретенным (сбереженным) ответчиком и обязательным к возврату.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно  отказал в удовлетворении иска истцу по заявленным им требованиям по иску, правомерно отклонив ходатайство  истца об уменьшении неустойки на основании норм   ст. 333 ГК РФ, указав,  при этом, что установленный соглашением сторон размер неустойки 5% от цены контракта сам по себе не может служить основанием для применения статьи 333 ГК РФ, а  также на то, что истцом подписан акт сдачи-приемки услуг, в котором отражена сумма, подлежащая уплате истцу с учетом удержания начисленной  неустойки; истец  без возражений подписал акт сдачи приемки, в котором стороны определили размер неустойки в указанной в нем сумме и установили, что окончательный расчет по договору заказчик производит за вычетом названной неустойки, то есть,  исполнитель согласился с периодом и размером начисленной ему неустойки, которая правомерно удержана ответчиком из денежных средств, подлежащих перечислению истцу в качестве оплаты по контракту; то есть, добровольно подписывая указанный акт, истец выразил свое согласие на удержание начисленной неустойки, с чем согласился апелляционный суд.

 Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Факт выявленных нарушений отражен в акте сдачи приемки оказанных услуг, подписанный сторонами.

Ненадлежащее оказание услуг по контракту со стороны исполнителя имело место, что подтверждается претензионными актами  и выписками из журналов.

Именно претензионный акт, в силу п.5.2.11 контракта, фиксируют обнаруженные недостатки в ходе оказания услуг исполнителем; оформление иных документов для подтверждения выявленных нарушений,  условиями контракта не предусмотрено.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие не согласие истца с выявленными нарушениями, напротив,  все нарушения истцом признаны; претензионный акт исполнителем не оспорен, что подтверждает не надлежащее исполнение истцом принятых на себя обязательств по договору.

Данная правовая позиция отражена в судебной практике, в том числе,   в постановлениях Арбитражного суда Московского округа по делам: №№А40-216679/16, А40-158724/16.

Истцом действий, направленных на устранение выявленных недостатков, не произведено, в связи с чем, претензионные акты являются надлежащим доказательством и с достоверностью подтверждают факт нарушения истцом договорных обязательств.

В  материалах дела имеются документы, подтверждающие, что нарушения до настоящего времени не устранены истцом, о чем свидетельствуют  выписки из журналов ( л.д.67-72, т.д.2).

 Из п. 3.7.2 контракта следует, что заказчик оплачивает услуги за отчетный период в размере, согласованном в акте сдачи приемки услуг.

Форма акта сдачи приемки оказанных услуг согласована сторонами в приложении № 8 контракта. 

В силу ст.1 контракта, письма ФАС от 10.12.2015г. №АЦ/70978/15, акт сдачи приемки содержит сведения о сроках, объемах оказанных услуг,  сумме, подлежащей оплате в соответствии с условиями контракта, размер неустойки, подлежащий взысканию, основания применения неустойки, итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю.

В п.3 акта сдачи приёмки оказанных услуг предусмотрены графы:

-количество, где отражаются сведения об объеме оказанных услуг на основании подписанных реестров талонов и сводном отчете;

-качество(требования к качеству определены требованиями контракта и технического задания) где отражаются сведения о некачественном исполнении договорных обязательств, в том числе,  и на основании претензионных актов.

В п. 7 акта сдачи приемки оказанных услуг предусмотрены графы:

-о назначенном исполнителю штрафе в соответствии с п.7.7 контракта и указывается размер штрафа;

-итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю в отчетном месяце.

Все графы являются обязательными для заполнения истцом в силу п.п.5.2.7.,5.2.8. контракта.

В акте сдачи приёмки за январь 2017года (л.д.36-39, т.д.2) содержатся сведения о некачественном оказании услуг  со стороны исполнителя (п.3 актов), выставленном штрафе и сторонами согласована итоговая сумма к оплате; документ подписан сторонами в двустороннем порядке и удостоверен печатями сторон; доказательства, опровергающие данные обстоятельства, заявителем апелляционной жалобы не представлены в суд первой инстанции  в силу норм ст. 65 АПК РФ, именно данную сумму ответчик оплатил за оказанные услуги в январе месяце.

Письменных и устных разногласий по выявленным нарушениям и оформлении отчетных документов между сторонами в ходе исполнения обязательств по договору не возникало,  доказательства обратного суду не представлены истцом.

В определении Верховного Суда Российской  Федерации  от 29.06.2015г.№ 303-ЭС15-369 отражено, что в силу ст. 65 АПК РФ,  обязанность документально подтвердить факт выполнения и сдачи результата работ возлагается на подрядчика(исполнителя); из определения  Верховного Суда Российской Федерации от 24.08.2015г. № 302-ЭС15-8288 следует, что подрядчик, требующий взыскания с заказчика долга по оплате выполненных работ, в подтверждение исполнения принятых на себя обязательств,  должен представить суду акт приема-передачи выполненных работ, что  соотносится с нормами ст. 783 ГК РФ, которая  определяет правовое регулирование  договора возмездного оказания услуг.  

 Талоны и реестры талонов не являются первичным документом, на основании которого, в соответствии с условиями контракта, происходит оплата услуг, а подтверждают только количество фактически поставленных исполнителем рационов питания и комплектов бутилированной воды за определенный период и не лишает заказчика права оспаривать порядок оказания услуг, а также качество выполненных обязательств по контракту.

Заявителем без возражений  подписан акт сдачи приемки, в котором стороны определили размер неустойки в указанной в нем сумме и установили, что окончательный расчет по договору заказчик производит за вычетом названной неустойки; при таких обстоятельствах исполнитель согласился с периодом и размером начисленной ему неустойки, которая правомерно удержана ответчиком из денежных средств, подлежащих перечислению истцу в качестве оплаты по контракту.

Добровольно подписывая акт сдачи приемки оказанных услуг, истец выразил свое согласие на удержание начисленной неустойки; соответственно, заказчик оплатил услуги в полном объеме, задолженности перед исполнителем не имеет.

Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении порядка удержания ответчиком штрафных санкций из оплаты были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка  и с которой согласился апелляционный суд.

 В силу  п. 3.12 контракта,Ю при наличии претензионных требований в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки при условии направления исполнителю уведомления о реализации своего права.

Право заказчика произвести оплату по контракту за вычетом суммы штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств предусмотрено п. 3.12 контракта; условия которого  сформулировано таким образом, что реализация заказчиком указанного права не поставлена в зависимость ни от согласия исполнителя на вычет суммы штрафа, ни от согласия исполнителя с начислением штрафа.

 По ошибочному мнению заявителя апелляционной жалобы, оплата по контракту за вычетом суммы штрафа не является зачетом встречного однородного требования в силу норм  ст. 410 ГК РФ.

В силу 1 ст. 407 ГК РФ,  обязательство может быть прекращено полностью или частично по основаниям, предусмотренным договором. 

В рассмотренном случае стороны, согласовав в договоре условие о праве заказчика удержать за нарушение принятых обязательств в счет причитающихся платежей сумму неустойки, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований, что не противоречит ст.ст.  330, 421 ГК РФ.

Для реализации названного условия договора не требуется заявления о зачете или предъявления встречного иска. 

Поскольку, согласно материалам дела, истец неустойку не уплатил, заказчик при оплате выполненных работ воспользовался своим правом и уменьшил сумму, подлежащую уплате, на сумму неустойки, тем самым,  уведомив истца о зачете встречных взаимных требований.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе  в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   от 19.06.2012г. №1394/12, от 10.07.2012г. №2241/12, из которых следует, что если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу п. 1 ст. 407 ГК РФ,  такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств; при этом, такое удержание следует отличать от зачета встречных однородных требований, являющегося односторонней сделкой и осуществляемого по правилам ст. 410 ГК РФ.  

Стороны могут согласовать условие о том, что в случае нарушения подрядчиком обязанностей по договору,  неустойка засчитывается в счет суммы, подлежащей уплате за работы. В этом случае заказчик может не направлять претензии и не предъявлять иск, а удержать неустойку путем оплаты работ в сумме, уменьшенной на эту неустойку.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

 Доводы заявителя апелляционной жалобы о малозначительности нарушений и в связи е этим освобождении истца от оплаты штрафных санкций противоречит нормам действующего законодательства и условиям контракта.

Вопреки доводам подателя жалобы, все нарушения условий контракта являются значительными.

Игнорируя допущенные нарушения и называя их малозначительными, истец намеренно создает ситуацию, при которой нарушение должником принятых на себя обязательств фактически может не повлечь для него имущественных последствий, стимулирующих его в дальнейшем избегать подобных нарушений и исполнять обязательства надлежащим образом.

Вместе с тем,  по аналогичным спорам Верховный Суд Российской Федерации признал действия заказчика по удержанию неустойки из оплаты за оказанные услуги законными и обоснованными, подтвердив отсутствие на стороне заказчика неосновательного обогащения вследствие правомерного удержания штрафа за ненадлежащее исполнение исполнителем договорных обязательств, что отражено в определениях  Верховного Суда Российской Федерации: от 18.04.2018№305-ЭС18-3295,  от 23.05.2018г.№ 305-ЭС18-5301,  

 В силу  с п.п.5.2.7,5.2.8 контракта,  исполнитель оформляет и направляет в адрес заказчика акт сдачи приемки оказанных услуг.

Заказчик только подписывает представленный отчетный документ.

Таким образом заказчик согласился с данными, отраженными в отчетном документе и подписал его.

Кроме того, судом в рамках дела   А40-105177/17 отражена позиция  суда по данному контракту № 16 УП/ОГШ-2016/17,  установлены факты, подтверждающие законные и обоснованные действия ответчика в рамках действующего законодательства и спорного контракта, между теми же лицами, в связи с чем, в силу норм ст. 69 АПК РФ,   основанием для освобождения от доказывания являются обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом    арбитражного    суда    по    ранее    рассмотренному    делу;     не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.  

 

Заявителем апелляционной жалобы  не доказано отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения денежных средств, факт, что приобретение или сбережение ответчиком состоялось за счет истца, а также размер обогащения.

 Апелляционный суд  пришел к выводу, что судом первой инстанции правомерно не применены нормы ст.333 ГК РФ о снижении неустойки, так как неустановленна несоразмерность    неустойки последствиям нарушения обязательств, поскольку в силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Исходя из п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса», доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Заявителем апелляционной жалобы ни в суд первой инстанции, ни  в апелляционный суд,   не представлены доказательства, что размер неустойки  явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

 Исходя из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011г. № 81,  неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом по требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков; для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в не уплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Ответчик является коммерческой организацией (статья 50 Гражданского кодекса), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абзац 3 пункта 1 статьи 2, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной не соразмерности неустойки последствиям нарушения права. 

Заявителем апелляционной жалобы  не представлены суду доказательства, свидетельствующие о явной не соразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства. 

Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам; неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

 Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения. 

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

                                                                   ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2018 года по делу №А40-230764/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ"– без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                 Г.Н. Попова

 

Судьи:                                                                                                                      Б.С. Веклич

 

Т.Ю. Левина