ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39983/2019

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2020 года

15АП-15066/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2020 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Сулименко Н.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области: представитель ФИО2 по доверенности от 07.05.2020, представитель ФИО3 по доверенности от 10.09.2020; представитель ФИО4 по доверенности от 03.12.2019;

от общества с ограниченной ответственностью  «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры»: представитель ФИО5 по доверенности от 23.08.2019; представитель ФИО6 по доверенности от 06.05.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2020 по делу № А53-39983/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» (далее - заявитель, ООО «АПО Алеко-Полимеры», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, налоговая инспекция, МИФНС России № 18 по Ростовской области) о признании недействительным решения № 06 от 10.06.2019 в части доначисления налога на прибыль за 2016 год в сумм 4976400 рублей, о взыскании процентов в порядке пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно заявлению общества 25.02.2020 судом приняты уточнения требований, согласно которым ООО «АПО Алеко-Полимеры» просило признать недействительным решение МИФНС России № 18 по Ростовской области № 06 от 10.06.2019 в части доначисления налога на прибыль в размере 4976400 руб., соответствующих штрафных санкций и пени. В остальной части решение налоговой инспекции не оспаривается.

Решением от 04.08.2020 суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области от 10.06.2019 № 06 в части доначисления налога на прибыль в размере 4 976 400 руб., соответствующих пени и штрафа, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый. 

В судебном заседании суд огласил, что от общества с ограниченной ответственностью  «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» через канцелярию суда поступили письменные пояснения для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить письменные пояснения к материалам дела.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы№ 18 по Ростовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных документов: копии анализа расхода денежных средств за 2015 – 2017 г.; копии анализа прихода денежных средств за 2015 – 2017 г.; копии сведений в отношении ФИО7 

Представители общества с ограниченной ответственностью  «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» не возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы№ 18 по Ростовской области поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, просили решение суда отменить.

Представители общества с ограниченной ответственностью  «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» поддержали доводы, изложенные в отзыве и в письменных пояснениях на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, дополнительных письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, МИФНС России № 18 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО «АПО Алеко-Полимеры» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

По результатам проверки составлен акт №3 от 15.02.2019, который вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки получен 20.02.2019 представителем общества ФИО6

20.03.2019 ООО «АПО Алеко-Полимеры» представило письменные возражения на акт №3 от 15.02.2019.

26.03.2019 состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителей налогоплательщика.

26.03.2019 налоговой инспекцией принято решение № 21 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, получено 26.03.2019 общества ФИО6

Результаты проведенных мероприятий налогового контроля оформлены дополнением к акту налоговой проверки № 1 от 16.05.2019, которое вручено 17.05.2019 руководителю ООО «АПО Алеко-Полимеры» ФИО8

04.06.2019 обществом предоставлены письменные возражения на дополнение к акту налоговой проверки №1 от 16.05.2019.

10.06.2019 состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителей общества.

10.06.2019 по результатам рассмотрения материалов проверки МИФНС России № 18 по Ростовской области вынесено решение №6 о привлечении ООО «АПО Алеко-Полимеры» к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому доначислен налог на прибыль организации в размере 8 013 266 руб., пени в размере 231 607 руб., штраф в размере 96 416 руб. Указанное решение 17.06.2019 вручено представителю общества ФИО6

Налоговая инспекция пришла к выводу, что фактической целью заключения договора отчуждения товарного знака путем передачи его в качестве взноса в уставный капитал ООО «ТМ» и направления лицензионных платежей в адрес ООО «ТМ» является создание в период отсутствия с 01.01.2016 по 14.06.2016 зарегистрированного исключительного права на ТЗ "А-Лен А-Len" внутреннего источника финансирования (инвестирования) группы компаний АЛЕКО. Налоговая (выгода) экономия в период с 01.01.2016 по 14.06.2016 заключается в недоплате налога на прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры» по ставке 20% с доходов, полученных от реализации товаров под товарным знаком А-Лен, путем включения выплаченного роялти в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры», при перераспределении налоговой базы (дохода) на взаимозависимую организацию ООО «ТМ», находящуюся на специальном режиме налогообложения (УСН, доходы) и применяющую пониженную ставку - 6 %, и не имеющую в данный период правового основания на получение данных платежей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 29.08.2019 № 15-18/3262 апелляционная жалоба ООО «АПО Алеко-Полимеры» оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части доначисления налога на прибыль в размере 4 976 400 руб., ООО АПО «Алеко-Полимеры» обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, признал их обоснованными, исходя из следующего. 

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль является прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом, для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и(или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253-255, 260-264 НК РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

В соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и правами на средства индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы).

В соответствии со статьей 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак.

Таким образом, если лицензионные платежи, уплачиваемые правообладателю за право использования товарного знака, документально подтверждены и, кроме того, налогоплательщик может подтвердить факт использования товарного знака для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, указанные расходы могут быть учтены в составе прочих расходов для целей налогообложения прибыли.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО АПО «Алеко-Полимеры» 07.06.2010 был заключен с ИП ФИО7 лицензионный договор на использование товарного знака "А-Лен A-Len" № 404681 и лицензионный договор от 11.09.2012 № 424933 на использование товарного знака "КАЛПЕТ CALPET". Договоры были зарегистрированы в соответствии с положениями закона Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 28.07.2010 и 28.09.2012 (далее - Роспатент). Под данными товарными знаками осуществлялся ввоз на территорию РФ красящей меловой добавки на основе карбоната кальция.

Товарный знак "А-Лен А-Len" по свидетельству № 404681 (приоритет от 12.10.2009), дата государственной регистрации в Росреестре торговых знаков 26.03.2010, является словесным, выполнен стандартным шрифтом, буквами русского алфавита и английского алфавита.

Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 01 класса МКТУ. К классу относятся химические продукты, предназначенные для использования в промышленных, научных, в частности: «Меловые суперконцентраты для полимерных изделий на основе карбоната кальция (углекислый кальций), химическая формула {CaCO_{3} — категория товаров в классе №1 по классификации МКТУ.

Исключительное право использования товарного знака при введении товара в гражданский оборот может быть осуществлено способами, указанными в п. 2 ст. 1484 ГК РФ, путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации" (п. 2 ст. 1484 ГК РФ).

Товарный знак "А-Лен А-Len" использовался ООО АПО «Алеко-Полимеры» (лицензиатом) путем:

- размещения на товарах, предлагаемых к продаже и вводимых в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в т.ч. на упаковке товара - полипропиленовые мешки по 25 кг, с соответствующим дизайном маркировки, включающей наименование товара, технической марки, партии, реквизитов заказчика, зарегистрированного торгового знака товара;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот: контрактах на поставку и реализацию товара, сертификатах происхождения, экспортных декларациях, сертификатах анализов, спецификациях к контрактам;

- в рекламных целях - сайт: www. alenmel.ru; участия в отраслевых выставках: Интерпластика 2015, Интерпластика Казань 2016, Интерпластика 2017 и других.

Договором предоставляется неисключительная лицензия на использование исключительного права на товарный знак "А-Лен А-Len" (далее - ТЗ) для производства и введения в гражданский оборот на территории РФ красящей добавки к полипропилену и полиэтилену на основе карбоната кальция.

ООО АПО «Алеко-Полимеры» в соответствии с п.3.2 договора имеет право размещать товарный знак на продукции, упаковках, этикетках, использовать продукцию, маркированную ТЗ, включая ее ввоз, хранение, продажу и использование ее в производстве на территории РФ, распространять продукцию, маркированную ТЗ, включая ее продажу.

Согласно п. 3.4.5 Лицензиат строго соблюдает стандарты и спецификации, предоставляемые Лицензиаром в отношении продукции, маркируемой ТЗ, и в отношении использования товарного знака.

Лицензионным договором была предусмотрена ежемесячная уплата роялти (вознаграждения) с момента государственной регистрации договора в рублях за один килограмм ввозимой на территорию в РФ продукции.

Размер роялти определен Протоколом согласования цены к лицензионному договору на 2014г.- 3 руб. за 1 кг, 2015г.- 4 руб. за 1 кг., на 2016г.- 6 руб. за 1 кг., на 2017г. -6 руб. за 1 кг.

Предметом лицензионного договора являлось право использования в предпринимательской деятельности лицензиата товарного знака "А-Лен А-Len".

Для подтверждения реальности осуществления хозяйственных операций налоговой инспекцией проведен анализ хозяйственной деятельности налогоплательщика по данному виду деятельности, в результате установлено, что ТЗ использовался для маркировки ввозимой по импортным контрактам красящей меловой добавки - специального компаунда (мастербач), состоящего из карбоната кальция (СаСОз), полипропилена или полиэтилена и ряда специальных процессинговых добавок.

Меловая добавка предназначена для модификации свойств полимерного сырья, изготовляемого путем литья или экструзии при производстве продукции из полимеров - пленки, труб, волокна и снижает его себестоимость.

Налогоплательщик имеет специализированный сайт в сети Интернет по продаже меловых добавок: www.alenmel.ru.

Согласно сайту налогоплательщик фактически осуществляет оптовую торговлю меловыми добавками, имеется информация об участии в выставках: Интерпластика -2015, 2016, 2017 гг., Интерпластика-Казань - 2015, 2016, 2017 гг., Росупак 2016, 2017гг.

Объём ввезенной меловой добавки по данным импортных ГТД за 2012-2017г. составил:

2012 г. - 6356800 кг, 2013 г. - 5301950 кг, 2014 г. - 6346980 кг, 2015 г. - 9779400 кг, 2016 г. - 14659950 кг, 2017 г. - 11443000 кг.

Выручка от продажи меловой добавки "А-Лен А-Len" без НДС за 2015-2017 гг. – 1 230 753 394 руб.

Из ввезенного за период 2015-2017 гг. объёма меловой добавки 35 555 100 кг. использовано в качестве добавки при производстве полимерной нити в ООО АПО «Алеко-Полимеры» - 2015 - 822366 кг, 2016 - 1055415 кг, 2017 - 1274495 кг, итого -3152276 кг.

Сумма роялти по списанной в производство собственной полимерной нити меловой добавки составила: 2015 г. - 3289464 руб. (822366 кг*4 руб.), 2016 г. - 6332490 руб. (1055415 кг*6 руб.), 2017 г.- 7646970 руб.(1274495 кг.*6 руб.).

Итого - 17268924 руб. (3152276 кг.)

Поставка меловых добавок осуществлялась в соответствии с прямыми внешнеэкономическими контрактами, заключенными с поставщиками Юго-Восточной Азии, на условиях поставки FOB (Инкотермс 2000 г.).

Согласно полученному ответу из БД "Dureau van Dijk" контрагенты поставщики меловой добавки не являются взаимозависимыми лицами к ООО АПО «Алеко-Полимеры» или ФИО7

Согласно полученному ответу из БД "Dureau van Dijk" компания BORROW INYESTMENT S LIMITED Кипр не является взаимозависимым лицом к ООО АПО «Алеко-Полимеры» или ФИО7

В ходе проверки налоговой инспекцией исследован способ использования товарного знака.

Согласно условиям договоров по п.7 Контрактов "Упаковка и маркировка" установлено:

п.7.2 Маркировка производится Продавцом (иностранный контрагент) на каждый мешок с товаром. Образец маркировки согласовывается сторонами в Дополнительном соглашении к настоящему контракту и может быть изменен только способом аналогичным его согласованию.

При этом Продавец обязуется не использовать прямо или косвенно любыми существующими способами с любыми возможными целями товарный знак Покупателя, указываемый в качестве маркировки на товаре.

Дополнительными соглашениями к контракту для производителя (поставщика) определяются параметры по маркировке товара - форма стикера ТЗ на лицевой стороне мешка А-LEN, его реквизиты по производителю и типу, составу, номеру партии.

Согласно приложениям к контрактам детализируются все основные условия поставки по составу товара, количеству, датам отгрузки, платежам, и т.д. 

Торговая марка (TRADE MARK OF THE GOODS) указана - A-LEN, индекс товара.

В перечень документов, предоставляемых Продавцом Покупателю по каждой партии, предоставляются следующие документы:

- счет,

- коносамент,

- упаковочный лист,

- сертификат происхождения,

- прайс-лист,

- экспортная декларация,

- сертификаты анализов.

В соответствии с вышеизложенным установлено, что маркировка ТЗ A-LEN производится в силу договора непосредственно производителям - поставщиками меловых добавок за пределами территории РФ.

Исключительное право на товарный знак A-LEN на территории РФ закреплено Свидетельством на товарный знак N 404681 от 26.03.2010 (выдано Роспатентом, срок действия регистрации до 12.10.2019).

Суд первой инстанции установил, что в связи с тем, что производство и маркировка товара производится иностранными поставщиками и реализация товара осуществляется, в том числе и за пределами РФ, исключительное право на товарный знак A-LEN за пределами территории РФ закреплено Свидетельством о регистрации на товарный знак № 1 045 938 от 19.08.2010 (выдано международным бюро WIPO, Швейцария, г. Женева, www.wipo.int) по Мадридскому соглашению и протоколу к нему, срок действия регистрации до 26.03.2020.

Налоговой инспекций произведено исследование сайта www.wipo.int на предмет регистрации товарного знака и его правообладателя, в результате установлено, что товарный знак A-LEN, зарегистрированный по Мадридскому соглашению и Протоколу к нему, принадлежал с 26.03.2010 ФИО7 и далее ООО «ТМ».

Согласно условиям контрактов лицензиат ООО АПО «Алеко-Полимеры» не является производителем лицензионной продукции.

На основании представленных лицензионных договоров на использование товарных знаков проведен анализ способа определения величины вознаграждения за использование товарного знака (роялти).

Сумма вознаграждения определяется Протоколом согласования цены к лицензионному договору на каждый расчетный год и определяется в размере не более 0,1 доллара США исходя из среднего значения курса доллара США, установленного ЦБ РФ на дату подписания протокола, и курса доллара США по ЦБ РФ на первый рабочий день, предшествующий расчетному году, за 1 кг ввозимой продукции, величина вознаграждения не более 0,1 доллара США за период 2010-2017 гг. не изменялась.

Величина роялти:

2010 г. - 3 руб. (средний курс доллара США - 30,22 руб.)

2011 г. - 3руб. (средний курс доллара США - 30,27 руб.)

2012 г. - 3руб. (средний курс доллара США - 31,27 руб.)

2013 г. - 3руб. (средний курс доллара США - 31,28 руб.)

2014 г. - 3руб. (средний курс доллара США - 31,52 руб.)

2015 г. - 4 руб. (средний курс доллара США - 44,46 руб.) Курс на 09.01.2014 - 32.66 руб.

Курс на 31.12.2014 - 56.26 руб.

2016г. - 6 руб. (средний курс доллара США - 64,56 руб.) Курс на 12.01.2015 - 56.24 руб. Курс на 31.12.2015 - 72.88 руб.

2017 г. - 6 руб. (средний курс доллара США - 66,79 руб.) Курс на 11.01.2016 - 72.93 руб. Курс на 09.01.2017 - 60.66 руб.

Средняя цена закупки меловой добавки согласно данным бухгалтерского учета (п. Учетной политики на 2015, 2016, 2017 г., приказам № 59А/1, 97/1, 105А-ОД ) составила без НДС: 2015 г. - 27 руб. 92 коп., 2016 г. - 26 руб. 55 коп., 2017 г. - 26 руб. 10 коп.

Суд первой инстанции отметил, что сопоставление суммы уплаченного роялти за 1 кг и цены закупки меловой добавки за 1 кг позволяет сделать вывод, что доля начисленного роялти по отношению к средневзвешенной себестоимости закупки меловой добавки за проверяемый период составила:

2015 г. - 14.31% (4 руб./27.92 руб.*100%),

2016 г. - 22.60% (6 руб./26.55 руб.*100%),

2017 г. - 22.99% (6 руб./26.10 руб.*100%).

Причиной увеличения доли роялти к себестоимости закупки меловой добавки явилось повышение с 2015 г. среднего курса доллара США как расчетной величины цены согласно условиям лицензионного договора от 07.06.2010.

Величина начисленного роялти по ТЗ "А-Лен А-Len" за период 2015-2017 гг.

составила 195 882 300 руб.

Величина полученной выручки от реализации меловой добавки "А-Лен А-Len" составила 1 230 759 394 руб.

Размер роялти от объёма выручки составил за проверяемый период 15,92%, размер роялти от объёма выручки без учета фактора повышения курса доллара США составил 8,74%.

Согласно открытым источникам данных (информация сети Интернет) цена предложения закупки меловых добавок (компаундов) за период 2015-2017 гг. колеблется от 33 руб. до 43 руб. за 1 кг.

Средняя цена реализации без НДС меловой добавки согласно данным бухгалтерского учета составила: 2015 г. - 41 руб., 2016 г. - 40 руб., 2017 г. - 35 руб.

Фактически исполнение лицензионного договора оформлялась отчетами ООО АПО «Алеко-Полимеры» лицензиару, актами о начислении вознаграждения за предоставление на использование товарного знака, периодичность - ежемесячная, по факту объёма ввезенного товара. В актах о начислении вознаграждения за предоставление лицензии содержится информация о количестве ввезенной продукции и сумме причитающегося вознаграждения.

Налоговой инспекций произведено исследование использования ООО АПО «Алеко-Полимеры» права на использование торгового знака по периодам его действия на предмет действительности договора и наличия правовых последствий его заключения.

Исключительное право на товарный знак A-LEN на территории РФ закреплено за ИП ФИО7 Свидетельством на товарный знак № 404681, дата государственной регистрации в реестре товарных знаков - 26.03.2010, дата приоритета - 12.10.2009.

Судом первой инстанции установлено, что ООО АПО «Алеко-Полимеры» приобрело неисключительную лицензию на использование ТЗ по лицензионному договору от 07.06.2010 на использование товарного знака "А-Лен А-Len" № 404681 и лицензионному договору от 11.09.2012 № 424933 на использование товарного знака "КАЛПЕТ CALPET", договоры прошли государственную регистрацию в соответствии с положениями закона Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) 28.07.2010 и 08.12.2010.

Решением единственного учредителя ООО «ТМ» №1 от 17.11.2015 физического лица ФИО7 в уставный капитал вновь образуемого общества ООО «ТМ» внесено 10000 руб. денежными средствами и исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки), в т.ч. "А-Лен А-Len".

Исключительные права на товарные знаки за исключением ТЗ "А-Лен А-Len" фактически не использовались ввиду отсутствия гражданского оборота товаров под данными ТЗ.

Денежная оценка стоимости исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки) согласно отчету № 100/1 от 08.12.2015 независимого оценщика составила на 08.12.2015 - 388000 руб., в т.ч. торгового знака "А-Лен А-Len" – 42 600 руб.

ООО «ТМ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц - 29.12.2015.

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом.

В случае внесения исключительного права в качестве вклада в уставный (складочный) капитал, помимо указания на это в учредительном договоре, необходимо заключение отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, отвечающего требованиям, установленным частью четвертой ГК РФ.

Судом первой инстанции также установлено, что между ИП ФИО7 и ООО «ТМ» 11.01.2016 заключен договор об отчуждении исключительного права на группу товарных знаков в качестве вклада в уставный капитал М)029-ИС.ОТ3/01-16, договор предполагается безвозмездным ввиду отсутствия в нем указания условий возмездности. Согласно договору Правообладатель передает, а Правопреемник - ООО «ТМ» принимает в качества вклада в уставный капитал исключительное право на группу товарных знаков, в т.ч. "А-Лен А-Len", "КАЛПЕТ CALPET" .

По договору об отчуждении исключительного права (ст.1234 ГК РФ, ст. 1488 ГК РФ) одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Государственная регистрация изменений, внесенных в зарегистрированный ранее лицензионный договор, в части отчуждения исключительного права на товарный знак с ИП ФИО7 на ООО «ТМ» (приобретатель) внесена в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ - 15.06.2016 за № РД 0200137.

В связи с чем, налоговая инспекция пришла к выводу, что начисление лицензионных платежей ООО «ТМ» в адрес ООО АПО «Алеко-Полимеры» за период с 24.01.2016 по 14.06.2016 является неправомерным, так как у ООО «ТМ», как лицензиара, до 14.06.2016 отсутствовало право на товарный знак, зарегистрированное в силу прямой законодательной нормы.

Налоговая инспекция полагает, что поскольку договор об отчуждении исключительного права не был зарегистрирован в установленном законом порядке, и передача исключительных прав на товарный знак заявителю не состоялась, правопреемство до момента регистрации невозможно.

В ходе проверки налоговой инспекцией сделан вывод о том, что фактической целью заключения договора отчуждения товарного знака путем передачи его в качестве взноса в уставный капитал ООО «ТМ» и направления лицензионных платежей теперь в адрес ООО «ТМ» является создание в период отсутствия с 01.01.2016 по 14.06.2016 зарегистрированного исключительного права на ТЗ "А-Лен А-Len" внутреннего источника финансирования (инвестирования) группы компаний АЛЕКО. Дополнительное соглашение к лицензионному договору № РД 0067776 на использование товарного знака РФ по свидетельству N40468, на основании которого производились начисления лицензионных платежей в период 01.01.2016 -14.06.2016, не имеет самостоятельной деловой цели, так как ООО «ТМ», получавшее ежемесячные роялти, в данный период является транзитной инстанцией, осуществляющей накопление и направляющей полученное лицензионное вознаграждение на выдачу процентных займов компаниям группы АЛЕКО, в т.ч. ООО АПО «Алеко-Полимеры». Фактической главной целью, преследуемой ООО АПО «Алеко-Полимеры», в лице бенефициарного собственника дохода (фактический правообладатель товарного знака) ФИО7, являлось уменьшение налогового бремени по налогу на прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры», как производителя - центра источника получения прибыли.

По мнению налоговой инспекции, налоговая (выгода) экономия в период 01.01.2016 - 14.06.2016 заключается в недоплате налога на прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры» по ставке 20% с доходов, полученных от реализации товаров под товарным знаком А-Лен, путем включения выплаченного роялти в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры», при перераспределении налоговой базы (дохода) на взаимозависимую организацию ООО «ТМ», находящуюся на специальном режиме налогообложения (УСН, доходы) и применяющую пониженную ставку - 6 %, и не имеющую в данный период правового основания на получение данных платежей. Налоговая (выгода) экономия ООО АПО «Алеко-Полимеры» заключалась также в отнесении на внереализационные расходы процентов, уплаченных ООО АПО «Алеко-Полимеры» в адрес ООО «ТМ» по полученным займам из средств, ранее уплаченных ООО АПО «Алеко-Полимеры» в адрес ООО «ТМ» в форме роялти.

Налоговой инспекцией сделан вывод о том, что ООО «АПО Алеко-Полимеры» занижена налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль организаций за 2016 г. ввиду отсутствия регистрации договора отчуждения и лицензионного договора в силу закона, а также несоответствия юридического оформления данных сделок экономической сути правоотношений ООО «ТМ» и ООО АПО «Алеко-Полимеры». Расходы по налогу на прибыль завышены в размере 24 882 000 руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет, составляет 4 976 400 руб.

Довод налоговой инспекции о том, что несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на ТЗ влечет его ничтожность, суд первой инстанции отклонил, поскольку основаны на неправильном истолковании п. 6 ст. 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу положений п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п. 2 ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставление права использования средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены ст. 1232 настоящего Кодекса.

При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставления другому лицу права использования средства индивидуализации по договору предоставление права использования такого средства считается несостоявшимся (п. 6 ст. 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанная норма предусматривает только одно последствие несоблюдения требования о государственной регистрации предоставления другому лицу права использования средства индивидуализации по договору, а именно: такое предоставление права считается несостоявшимся.

Из п. 6 ст. 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что несоблюдение требования о государственной регистрации такого договора влечет его недействительность.

В соответствии абз. 4 п. 37 Пленума ВС РФ от 23.04.2019 г. № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" несоблюдение требования о государственной регистрации такого договора не влечет недействительности самого договора. В силу п. 6 ст. 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставление права использования считается несостоявшимся.

Кроме того, согласно п. 5 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениям, приведенным в п. 70 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Как следует из материалов дела, договор об отчуждении исключительного права сторонами исполнялся при соблюдении указанных в нем условий с 11.01.2016.

По смыслу ст. 164, п. 3 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации государственная регистрация договора осуществляется в целях создания возможности для заинтересованных третьих лиц знать о факте заключения такого договора и о содержании его условий.

В п. 3 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо предусмотрено, что подлежащий государственной регистрации договор, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Для сторон, согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

С этого момента договор вступает в силу и становится обязательным для сторон (п. 1 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, между сторонами было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора об отчуждении исключительного права. Договор заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, соответствуют по форме и содержанию требованиям ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенных норм, суд первой инстанции указал, что вышеуказанный договор является заключенным.

В соответствии со ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора об отчуждении исключительного права вступили в силу со дня его заключения, а именно: с 11.01.2016.

В соответствии с абз. 7 п. 37 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 г. № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" обязательственные отношения из договоров, переход или предоставление права по которым подлежат государственной регистрации, возникают независимо от государственной регистрации (п. 1 и 2 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 г. № 15510/12 по делу № А71-13368/2008 указал, что отсутствие государственной регистрации договора не является основанием для неисполнения достигнутого сторонами соглашения.

Довод налогового органа о ничтожности договора об отчуждении исключительного права, в связи с отсутствием в нем существенных условий договора, в том числе возмездности, по мнению суд первой инстанции, несостоятелен, в связи с подтверждением факта регистрации данного договора в Роспатенте - 15.06.2016.

Суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается реальность осуществления сделок между ООО АПО «Алеко-Полимеры», ИП ФИО7 и ООО «ТМ», в ходе выездной налоговой проверки данное обстоятельство не опровергнуто.

Суд первой инстанции установил, что представленные заявителем в подтверждение первичные документы соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ.

Суд первой инстанции указал, что доказательств, подтверждающих доводы налоговой инспекции о создании заявителем схемы по минимизации налоговой нагрузки путем дробления бизнеса и формальной передачи части деятельности подконтрольному лицу ООО «ТМ», применяющему упрощенную систему налогообложения, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции также учтено, что МИФНС России № 18 по Ростовской области доначислен ООО АПО «Алеко-Полимеры» налог на прибыль в связи неправомерностью, по мнению налоговой инспекции, перечислений в адрес ООО «ТМ» роялти лишь за период с января 2016 по 14 июня 2016, то есть только тех платежей, которые производились до момента государственной регистрации договора.

Суд первой инстанции также указал, что каких-либо доначислений по налогу на прибыль за проверяемый период с 14.06.2016 по 31.12.2017 в связи с перечисленными заявителем роялти в адрес ООО «ТМ» после 14.06.2016 не имеется. При этом налоговой инспекцией не оспаривалось, что после 14.06.2016 ООО АПО «Алеко-Полимеры» перечисляло роялти ООО «ТМ» при тех же обстоятельствах и условиях взаимоотношений, что и до момента регистрации договора.

Суд первой инстанции отметил, что материалы дела не содержат доказательств получения необоснованной налоговой выгоды. 

Суд первой инстанции указал, что доводы налогового органа о получении плательщиком необоснованной налоговой выгоды сделаны без учета фактически понесенных расходов.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении спора суд должен дать оценку доводам о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом, суд первой инстанции указал, что установлению факта получения необоснованной налоговой выгоды по согласованию с иными участниками сделок должно предшествовать исследование вопроса о формальном соблюдении или несоблюдении императивных норм налогового законодательства (ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ), в том числе установление достоверности сведений в первичных документах именно с указанной целью, и только в случае наличия формального соблюдения требований законодательства при выявлении факта направленности деятельности на получение необоснованной выгоды исследованию подлежит ряд признаков ее наличия согласно положениям Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53. Иное применение норм действующего налогового законодательства приводит к смешению понятий права, искаженной оценке фактических хозяйственных операций и "обвинительному уклону" контролирующих органов, которые без установления вины (в форме умысла или неосторожности) возлагают на налогоплательщика дополнительные обязанности, в том числе по доказыванию своей "добросовестности".

Суд первой инстанции, исследовав в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, спорные договоры, иные документы, обстоятельства заключения сделки и оплаты, установил, что договоры являются фактически исполненными, спорные расходы документально подтверждены и экономически обоснованны. 

Суд первой инстанции указал, что вопреки требованиям ст. 65, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал, что представленные налогоплательщиком сведения о совершенных им хозяйственных операциях являются недостоверными или противоречивыми. Содержащиеся в оспариваемом решении выводы налоговой инспекции не подтверждены документально.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговой инспекцией не установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика по спорным сделкам.

При этом судом первой инстанции учтено, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Суд первой инстанции отметил, что налоговым органом не опровергнуты представленные обществом доказательства о получении прибыли в результате использования товарного знака.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области от 10.06.2019 № 06 в части доначисления налога на прибыль в размере 4 976 400 руб., соответствующих пени и штрафа, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе приводит доводы о том, что имеется прямая взаимозависимость (аффилированность) между обществом и его контрагентами; общество в лице учредителя и фактического руководителя участвовало в создании схемы по минимизации налоговой нагрузки путем дробления бизнеса. ООО «Алеко-полимеры» намеренно не производило оплату роялти ИП ФИО7 при наличии денежных средств на их на счете. Общество принимало непосредственное участие в извлечении необоснованной налоговой выгоды, причиняя ущерб бюджету.

Повторно исследовав материалы дела, судебная коллегия признает обоснованными доводы налогового органа на основании следующего.

Так согласно материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «АПО Алеко-Полимеры» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2015г. по 31.12.2017г.

По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение № 6 от 10.06.2019г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и Налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций в сумме 8 013 266 руб. пени -231 607руб., штраф - 96 416 руб.

ООО «АПО Алеко-Полимеры» в порядке ст. 139 ПК РФ представило апелляционную жалобу. Налогоплательщик оспаривал решение в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 976 400 руб. по контрагенту ООО «ТМ», а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций в соответствии с нормами ст. 122 НК РФ, этот же эпизод плательщик оспаривает и в суде.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО « АПО Алеко-Полимеры», было установлено, что налогоплательщиком занижена налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль организаций за 2016 г. в размере 4 976 400 руб., по контрагенту ООО «ТМ».

Так, налоговая (выгода) экономия в период 01.01.2016-14.06.2016г. заключается в недоплате налога на прибыль ООО АПО "Алеко-Полимеры" по ставке 20% с доходов, полученных от реализации товаров под товарным знаком А-Лен, путем включения выплаченного роялти в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль ООО АПО "Алеко-Полимеры", при перераспределении налоговой базы (дохода) на взаимозависимую организацию - ООО "ТМ", находящуюся на специальном режиме налогообложения (УСН. доходы) и применяющую пониженную ставку - 6 % и не имеющую в данный период правого основания на получение данных платежей.

Налоговая (выгода) экономия ООО АПО "Алеко-Полимеры'" заключалась также в отнесении на внереализационные расходы процентов, уплаченных ООО АПО "Алеко-Полимеры" в адрес ООО "ТМ" по полученным займам из средств - ранее уплаченных ООО АПО "Алеко-Полимеры" в адрес ООО "ТМ" в форме роялти.

Инспекцией проведен мониторинг ЦОД ФПС России (ЕГРЮЛ) в порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 № САЭ-3-13/182@, официального общедоступного информационного ресурса СПАРК в сети Интернет, в результате которого установлено, что взаимозависимыми лицами к ООО АПО «Алеко-Полимеры» являются:

1. ФИО7 ИНН 

<

***> является учредителем ООО АПО «Алеко-Полимеры» ИНН

<

***> КПП614001001, доля участия составляет 100 %, уставный капитал - 300 тыс. руб.

2. ООО «ТМ» ИНН

<

***> КПП614001001 учредителем организации является ФИО7, доля участия составляет 100 %. уставный капитал -398 тыс. руб.

3. ИП ФИО7 ИНН 

<

***> является взаимозависимым лицом с ООО АПО «Алеко-Полимеры» и ООО «ТМ».

Из материалов дела следует, что ООО АПО «Алеко-Полимеры» 07.06.2010 был заключен с ИП ФИО7 лицензионный договор на использование товарного знака "А-Лен A-Len" № 404681 (далее - договор) и лицензионный договор от 11.09.2012г. N424933 на использование товарного знака "КАЛПЕТ CALPET". Договоры были зарегистрированы в соответствии с положениями закона Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 28.07.2010 г. и 28.09.2012г (далее также - Роспатент). Под данными товарными знаками осуществлялся ввоз на территорию РФ красящей меловой добавки на основе карбоната кальция.

Товарный знак "А-Лен A-Len" по свидетельству № 404681 (приоритет от 12.10.2009г.) дата государственной регистрации в Росреестре торговых знаков 26.03.2010г., является словесным, выполнен стандартным шрифтом, буквами русского алфавита и английского алфавита.

Между ИП ФИО9 и ООО «ТМ» 11.01.2016г. заключен договор об отчуждении исключительного права на группу товарных знаков в качестве вклада в уставный капитал N0029-ИС.ОТЗ/01-16. договор предполагается безвозмездным ввиду отсутствия в нем указания условий возмездности. Согласно договору Правообладатель передает, а Правопреемник - ООО «ТМ» принимает в качества вклада в уставный капитал исключительное право на группу товарных знаков, в т.ч. "А-Лен A-Len", "КАЛПЕТ CALPET" .

По договору об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ, ст. 1488 ГК РФ) одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

По лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака (ст. 1235 ГК РФ, ст. 1489 ГК РФ) одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории.

По договору об отчуждении исключительного права исключительное право на объект переходит, как правило, в момент заключения договора, если соглашением не предусмотрено иное, или, если законом предусмотрена регистрация перехода права - с момента такой регистрации (п. 4 ст. 1234 ГК РФ). Договор может быть как возмездным (за плату) либо же безвозмездным, однако не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, если только иное не предусмотрено в ГК РФ (п. п. 3. 3.1 ст. 1234 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 1234 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю по общему правилу, если соглашением сторон не предусмотрено иное, в момент заключения не подлежащего регистрации договора об отчуждении исключительного права.

Исходя из п. 4 ст. 1234 ГК РФ, стороны вправе самостоятельно определить момент перехода исключительного права по договору об отчуждении исключительного права, но если они это не сделают, то право будет считаться перешедшим в момент заключения такого договора.

Практическое значение правила, содержащиеся в первом предложении п. 4 ст. 1234 ГК РФ, имеют для договоров об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы и искусства (ст. 1285 ГК РФ), объект смежных прав (ст. 1307 ГК РФ), незарегистрированную топологию интегральной микросхемы (ст. 1458 ГК РФ), секрет производства (п. 1 ст. 1468 ГК РФ), коммерческое обозначение (п. 4 ст. 1539 ГК РФ), т.е. на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, не подлежащие государственной регистрации.

Для исключительного права на остальные охраняемые объекты, распоряжение которым допускается Кодексом, действует императивное правило второго предложения п. 4 ст. 1234 ГК РФ, в соответствии с которым исключительное право на подлежащие государственной регистрации результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации переходит к приобретателю в момент государственной регистрации перехода соответствующего права.

Таким образом, для случаев, когда договор подлежит обязательной регистрации (для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков (знаков обслуживания), зарегистрированных программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем), данная статья ГК РФ указывает иное правило: право переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора.

Из п. 6 ст. 1232 ГК РФ следует, что несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства влечет недействительность соответствующего договора. При несоблюдении требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2018 года № 28-П указано, что в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации товарные знаки относятся к объектам гражданских прав, наряду с иными предусматриваемыми гражданским законодательством средствами индивидуализации они приравниваются к результатам интеллектуальной деятельности и как таковые являются объектами интеллектуальной собственности, которым предоставляется правовая охрана; исключительное право на товарный знак является имущественным правом, которое признается и охраняется при условии его государственной регистрации (пункт 1 статьи 2. статья 128, подпункт 14 пункта 1 статьи 1225, статья 1226, пункт 1 статьи 1232, пункт 1 статьи 1477 и статья 1480).

Признать пункт 6 статьи 1232 ГК РФ не противоречащим Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования содержащееся в нем положений.

Конституционно-правовой смысл пункта 6 статьи 1232 ГК РФ, выявленный Конституционным Судом Российской Федерации в настоящем Постановлении, является общеобязательным, что исключает любое иное его истолкование в правоприменительной практике.

Таким образом, если такой договор подлежит государственной регистрации, то момент перехода исключительного права определяется в силу закона императивно - моментом государственной регистрации этого договора. Условие, подлежащего государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права, устанавливающее иной момент перехода исключительного права, с учетом положений статьи 168 ГК РФ ничтожно.

В соответствии с пунктом I статьи 166 ГК РФ ничтожной сделкой признается сделка, недействительная по основаниям, установленным законом, независимо от признания ее таковой судом.

Пунктом 1 статьи 167 ГК РФ установлено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В случаях, определенных пунктом 2 статьи 1232 ГК РФ, договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры подлежат государственной регистрации. При этом несоблюдение требования о государственной регистрации согласно пункту 2 статьи 1234, пункту 2 статьи 1235 ГК РФ влечет недействительность договора.

Согласно п.4 ст. 1234 ГК РФ - исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторонне предусмотрено иное. Если переход исключительного права по договору об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации (пункт 2 статьи 1232), исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации.

Стороны в лице ИП ФИО7 и ООО «ТМ» специально оговорили в п. 7.1 договора об отчуждении исключительного права на группу товарных знаков в качестве вклада в уставный капитал № 0029-HC.OT3/01-16, что для них существенным условием является переход права на группу товарных знаков именно в указанный в договоре момент, т.е. момент подписания договора его сторонами.

Включение в договор условия о том, что исключительное право переходит в момент заключения (подписания), при наличии прямой законодательной нормы указанной в абзаце втором п. 4 ст. 1234 ГК РФ (исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации (пункт 2 статьи 1232)), влечет недействительность договора и. соответственно, правовое последствие - признание несостоявшимся предоставление права.

Таким образом, в соответствии с положениями пункта 2 статьи 1232, пункта 4 статьи 1234 и абзаца 2 пункта 2 статьи 1235 ГК РФ в действующей редакции, предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности по лицензионному договору подлежит государственной регистрации. Соответственно, в случае отсутствия государственной регистрации, налогоплательщик не имеет права на учет расходов в целях налогообложения прибыли по договору.

Указанные изменения променяли правовые подходы к оценке налогового учета расходов по лицензионным платежам, уплачиваемым до осуществления государственной регистрации лицензионного договора.

До вступления в силу изменений в статью 1235 ГК РФ налогоплательщики пользовались правом распространения действия условий договора на отношения, возникшие до его заключения в порядке положений пункта 2 статьи 425, пункта 3 статьи 433 ГК РФ. На этом основании осуществлялся учет соответствующих расходов.

После вступления в силу соответствующих поправок, такие действия несут существенные риски доначисления налога на прибыль организаций в отношении расходов, понесенных налогоплательщиком до осуществления государственной регистрации лицензионного договора.

Как видно из материалов дела, Инспекцией в ходе проверки установлено, что начисление лицензионных платежей ООО «ТМ» в адрес ООО АПО «Алеко-Полимеры» за период с 24.01.2016г. по 14.06.2016г. является неправомерным, так как у ООО «ТМ», как лицензиара, до 14.06.2016г. отсутствовало право на товарный знак, зарегистрированное в силу прямой законодательной нормы.

ПБУ 14/2007 "Учет нематериальных активов" устанавливает правила бухгалтерского учета нематериальных активов (НМА).

Для признания товарного знака НМА в целях бухгалтерского и налогового учета необходимо наличие свидетельства, которое выдает Роспатент (и. п. «б» п.З ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов», п. 3 ст. 257 НК РФ, ст. 1477 ГК РФ).

Согласно пп. "б" п. 3 ПБУ 14/2007 организация имеет право на получение экономических выгод, которые данный объект способен приносить в будущем (в том числе организация имеет надлежаще оформленные документы, подтверждающие существование самого актива и права данной организации на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации - патенты, свидетельства и т.д.

В соответствии с п. 3 ст. 257 НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

На основании пп. 4 п. 3 ст. 257 НК РФ к нематериальным активам, в частности, относится исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование.

Согласно положениям п. 3 ст. 257 НК РФ для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

Государственная регистрация изменений, внесенных в зарегистрированный ранее лицензионный договор, в части отчуждения исключительного права на товарный знак с ИП ФИО7 на ООО «ТМ» (приобретатель) внесена в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ - 15.06.2016г. за № РД 0200137.

Уведомление Роспатента о государственной регистрации отчуждения исключительного права по договору также от 15.06.2016г. (исх. №2016Д00765).

Так как договор об отчуждении исключительного права не был зарегистрирован в установленном законом порядке, и передача исключительных прав на товарный знак заявителю не состоялась, правопреемство до момента регистрации невозможно.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 № 7552/10, исходя из положений пункта 3 статьи 433 и пункта 2 статьи 425 ГК РФ в случае, если использование промышленного образца лицензиатом началось до государственной регистрации лицензионного договора (момент заключения), стороны вправе распространить действие договора на отношения, возникшие до его заключения.

Между тем действие договора с обратной силой не может распространяться на тот период, когда у лицензиара ООО «ТМ» отсутствовало право на соответствующий промышленный образец ввиду того, что таким правом обладало другое лицо - ИП ФИО7

Таким образом, исключительное право на товарный знак может быть признано нематериальным активом, принадлежащим именно ООО «ТМ», после получения свидетельства о регистрации договора отчуждения товарного знака «А-Лен A-Len» и определении правообладателя в лице ООО «ТМ».

Изменения к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N404681 в части установления приобретателя (правообладателя) - ООО «ТМ» датированы 15.06.2016г. номер государственной регистрации: РД0200137, т.е. право принятия к бухгалтерскому и налоговому учету возникло после 15.06.2016г.

Инспекцией произведено исследование фактического исполнения договора об отчуждении исключительного права на группу товарных знаков в качестве вклада в уставный капитал № 0029-ИС.ОТЗ/01-16, исходя из положений подписанного сторонами договора, иных фактов и документов по проверке.

Согласно п. 2.3 Договора Правообладатель - ИП ФИО7 обязан прекратить любое использование всех перечисленных в п. 1.1 договора Товарных знаков с момента подписания договора и до получения уведомления о регистрации настоящего договора в ФГБУ ФИПС Роспатента.

Сам факт заключения дополнительного соглашения к лицензионному договору № РД 0067776 на использование товарного знака РФ по свидетельству № 404681. распространившего действие ранее заключенного лицензионного договора № РД 0067776 между ИП ФИО7 и ООО АПО «Алеко-Полимеры» до 31.12.2016г., свидетельствует о нарушении п. 2.3 Договора отчуждения.

В дополнительное соглашение к лицензионному договору № РД 0067776 между ИП ФИО7 и ООО АПО «Алеко-Полимеры» включены условия по п.3, согласно которым:

- лицензиар ООО «ТМ» обязуется уведомлять ИП ФИО7 о вознаграждении, полученном от Лицензиата - ООО АПО «Алеко-Полимеры» по лицензионному договору № РД 0067776 до регистрации Договора отчуждения. При этом необходимо отметить, что согласно самого лицензионного договора № РД 0067776 между ИП ФИО7 и ООО АПО «Алеко-Полимеры» Лицензиаром определен ИП ФИО9, а не ООО «ТМ»;

- при отсутствии регистрации до 31.12.2016г. сумма полученного Лицензиаром - ООО «ТМ» вознаграждения по лицензионному договору № РД 0067776 между ИП ФИО7 и ООО АПО «Алеко-Полимеры» будет считаться полученной ИП ФИО7, кроме того Лицензиар - ООО «ТМ» обязуется одновременно уплатить ИП ФИО7 проценты на сумму вознаграждения по ставке 15% годовых, за период фактического пользования денежными средствами.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с доводом налогового органа о том, что имеется формальный характер сделки с ООО «ТМ», так как условия дополнительного соглашения от 24.01.2016 между ООО «ТМ» и ООО АПО «Алеко-Полимеры» по прежнему определяются ИП ФИО7, что свидетельствует о фактическом не исполнении договора отчуждения.

Инспекцией проведен анализ наличия существенных условий договора, в результате которого установлено следующее.

Сторонами в лицензионном договоре от 24.01.2016г. на использование товарного знака "А-Лен A-Len" определены ИП ФИО7 и ООО АПО «Алеко-Полимеры».

Сторонами в договоре об отчуждении исключительного права на группу товарных знаков в качестве вклада в уставный капитал № 0029-HC.OT3/01-16 определены ИП ФИО7 и ООО «ТМ».

В соответствии со ст. 1234 ГК РФ правообладателем становится ООО «ТМ» (лицензиар).

Сторонами в дополнительном соглашении к лицензионному договору от 24.01.2016г. № РД 0067776 определены: Лицензиар - ИП ФИО7, ООО «ТМ» и Лицензиат - ООО АПО «Алеко-Полимеры».

ИП ФИО7 не является стороной договора, так как исключительное право на ТЗ было уже ранее передано в ООО «ТМ».

Согласно пп. 2.2 дополнительного соглашения к лицензионному договору от 24.01.2016г. № РД 0067776 п.4.2 первоначального лицензионного договора от 24.01.2016г. предлагается изложить в другой редакции, однако п.4.2 в первоначальном лицензионном договоре отсутствует.

Правомерность определения момента начала действия договора является одним из основных существенных условий договора, и сделка не была бы совершена без включения недействительной ее части.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, при этом между коммерческими организациями не допускается заключение безвозмездного лицензионного договора (п. п. 5, 5.1 ст. 1235 ГК РФ).

Общим существенным условием и для лицензионного договора, и для договора об отчуждении исключительного права является цена договора при его возмездном характере. В этом случае в договоре обязательно указывается условие о размере вознаграждения или порядке его определения, в противном случае договор считается незаключенным. При этом общие правила определения цены (п. 3 ст. 424 ГК РФ) не применяются (п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Помимо этого в договоре должны быть согласованы условия о размере вознаграждения или порядке его определения. Если в договоре не указано, что исключительное право на товарный знак передается приобретателю на безвозмездной основе, такой договор подразумевается возмездным, и в отсутствие условия о вознаграждении считается незаключенным (ч. 3 ст. 1234 ГК РФ).

Законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ уточнены положения (п. 3.1 ст. 1234, п. 5.1 ст. 1235) о вознаграждении по лицензионному договору дополнены п. 5.1, в котором сформулировано диспозитивное правило, запрещающее безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии.

Договор об отчуждении исключительного права наполняется разным содержанием в зависимости от того, является отчуждение права возмездным или безвозмездным. Из общих положений, предусмотренных ст. 1234 ГК РФ, необходимо сделать вывод: договор будет рассматриваться как безвозмездный только в случае, если в нем содержится прямое указание на безвозмездность, при отсутствии такого указания договор квалифицируется как возмездный; к возмездному договору предъявляются жесткие требования: существенным условием, которое не может быть восполнено по правилам ст. 424 ГК РФ является условие о размере вознаграждения или порядке его определения, если это условие отсутствует, договор считается незаключенным.

Инспекцией установлено, что договор об отчуждении исключительного права на группу товарных знаков в качестве вклада в уставный капитал Ы0029-ИС.ОТЗ/01-16 между ИП ФИО7 и ООО «ТМ» не содержит существенных условий - возмездности или безвозмездности договора, а также цены договора, как одного из основных элементов договора.

Основной деловой целью внесения в уставный капитал имущества, прав является не факт получения и владения долей в уставном капитале ООО «ТМ», а именно факт получения дохода (дивидендов) как формы осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли.

Анализом представленной бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «ТМ» за 2016-2017 гг. установлено, что при наличии чистой прибыли за 2016г. в сумме - 75737 тыс. руб., за 2017г. - 96330 тыс. руб. начисления и выплаты дивидендов ФИО7. как выгодоприобретателю, чей основной деловой целью являлось получение дохода путем создания ООО «ТМ», не производилось.

Каких-либо других видов доходов (заработная плата, доходы от аренды и т.д.) ООО «ТМ» ФИО7 не начисляло и не выплачивало. Нераспределенная прибыль за 2016-2017гг. на увеличение уставного капитала, как формы иного имущественного эквивалента возмездности, в ООО «ТМ» не направлялась.

Наличие вышеуказанных фактов не может свидетельствовать о возмездности договора отчуждения исключительного права на товарные знаки и нарушении п. 3.1 ст. 1234, п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ.

В ходе проверки инспекцией сделан обоснованный вывод об отсутствии деловой цели в изменении договорной структуры на период с 01.01.2016 по 15.06.2016 гг., в результате которой исключительное право на товарные знаки было отчуждено и передано в качестве взноса в уставный капитал вновь созданной взаимозависимой компании ООО «ТМ». Данный вывод сделан на основании следующих фактов.

Лицензионный договор на использование товарного знака по свидетельству № 404681 от 07.06.2010г. на использование товарного знака "А-Лен A-Len" № 404681 заключен с ИП ФИО7, находящимся в проверяемом периоде на упрощенной системе налогообложения (доходы, ставка налогообложения - 6%).

Согласно данным налоговой декларации ИП ФИО7 по УСН за 2015г. величина задекларированного дохода составила 67 154 000 руб., при предельном размере доходов за 2015 г., ограничивающем право применения УСН с 2016 г. - 68 820 000 руб. (п. 2 ст. 346.12 НК РФ, Приказ Минэкономразвития России от 29.10.2014 № 685), т.е. 67 154 000 руб. является близкой к предельной величине дохода.

Проведенным анализом хозяйственной деятельности ООО «ТМ» установлено следующее:

- общество 29.12.2015г. зарегистрировано и фактически находится по адресу: 

<

...>, тел. 

<

***>; адресом регистрации ООО АПО «Алеко-Полимеры» является: 

<

...>. тел. 886342- 680-13, 886342-560-51;

-данные о наличии у общества недвижимого имущества, земельных участков, транспортных средств отсутствуют;

- ООО «ТМ» осуществляет деятельность в лице единственного работника - директора ФИО10 ИНН 

<

***>, сумма дохода: за 2016г. - 90 900 руб., за 2017г. - 90 000 руб.

Согласно данным справок 2-НДФЛ за 2016-2017г. ФИО10 являлся также получателем дохода, код 2000 (вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей), в ООО АПО «Алеко-Полимеры» с суммой дохода 2016г. - 767060 руб., 2017г. - 836986руб.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО10 с 01.01.2008г. по 28.02.2017г. осуществляет деятельность в качестве директора департамента внешнеэкономической деятельности ООО АПО «Алеко-Полимеры», а с 01.03.2017г. - руководителя направления полипропиленового оборудования.

Согласно контрактам между компанией AN PHAT-YEN BAI MINERALS & PLASTIC JOINT STOK COMPANY и ООО АПО «Алеко-Полимеры», между компанией EUROPEAN PLASTIC JOINT STOCK COMPANY и ООО АПО «Алеко-Полимеры» и всеми другими иностранными контрагентами поставщиками меловой добавки под товарным знаком "А-Лен A-Len", дополнительных соглашений, спецификаций к ним, датированных 2015-2018 годами, данные документы подписаны от лица директора департамента внешнеэкономической деятельности -ФИО10

В соответствии с п. 2, 6 ст. 105.1 НК РФ ООО «ТМ» и ФИО10 являются взаимозависимыми лицами по отношению к ФИО7 - учредителю ООО «ТМ» доля -100% и ООО АПО «Алеко-Полимеры» (учредитель ФИО7, доля участия -100%).

ФИО10 является директором Департамента внешнеэкономической деятельности ООО АПО «Алеко-Полимеры», в чьи функциональные обязанности входит заключение и подписание внешнеэкономических контрактов и контроль поставки меловых добавок под торговым знаком А-Лен.

Согласно пояснениям ФИО10 поиск поставщиков меловой добавки, ведение деловой переписки с контрагентами по условиям контрактов, ассортимента ввозимой продукции под торговым знаком А-Лен осуществлялся им от лица ООО АПО «Алеко-Полимеры».

Факты осуществления ФИО10 должностных обязанностей директора департамента в ООО АПО «Алеко-Полимеры» в части ведения внешнеэкономической деятельности по закупке меловой добавки под товарным знаком А-Лен и исполнением должностных обязанностей в качестве директора ООО «ТМ» - организации, получающей лицензионные платежи (роялти) от ООО АПО «Алеко-Полимеры» за использование товарного знака А-Лен по ввезенной меловой добавке, свидетельствуют о согласованности, подконтрольности деятельности данных лиц и номинальности ФИО10 как директора ООО «ТМ» в части принятия управленческих решений.

Согласно сведениям о движении денежных средств по расчетному счету ООО «ТМ» основным источником поступления денежных средств в период 01.01.2016-30.06.2016 г.г. является:

-приход денежных средств от ООО ЛПО «Алеко-Полимеры» за использование товарного знака "А-Лен A-Len", которые в тот же день направляются на выдачу процентных займов взаимозависимым компаниям, входящим в группу ALEKO (ООО АПО «Алеко-Полимеры» - производитель полотна, мешков - лицензиат ТЗ, ООО «Пика» - балансодержатель производственного имущественного комплекса, сдаваемого в аренду в ООО АПО «Алеко-Полимеры». ООО «Алеко Машинери» - производитель станков и оборудования и другим компаниям группы),

- приход (возврат) средств с депозитных счетов после их первоначального размещения.

Таблица выдачи займов от ООО «ТМ» за 2015-2017 г.г.

N, дата договора, срок

сумма

срок

Процентная ставка годовая

ООО «ФИО11 Технолоджи» ИНН

<

***>

б/н от 10.05.2016г.

2500000

5лет

13%

ООО «Ника групп» ИНН 

<

***>

б/н от 27.05.2016г.

1000000

5лет

13%

ООО «Ника групп» ИНН 

<

***>

N1 от 15.06.2016г.

50000000

5лет

13%

ООО «ФИО11 Технолоджи» ИНН 

<

***>

N2 от 15.06.2016г.

50000000

5лет

13%

ООО «АПО Алеко-Полимеры» ИНН 

<

***>

N3ot 15.06.2016г.

50000000

5лет

13%

ООО «Ника» ИНН 

<

***>

N4 от 15.06.2016г.

50000000

5лет

13%

Денежные средств от ООО АПО «Алеко-Полимеры» за использование товарного знака также размещаются в качестве процентного депозита в учреждениях банков, средний срок размещения - 7 календарных дней.

Расходы по обычной деятельности ООО «ТМ», не связанные с финансовыми операциями, составили за 2016-2017гг. 718 000 руб. (выплата заработной платы ФИО10 в незначительных размерах, уплата налогов, страховых платежей, комиссий банка за осуществление операций, арендная плата ООО «Ника» - 11228 руб. произведенная разовым платежом 10.11.2017г.

Таким образом, фактической целью заключения договора отчуждения товарного знака путем передачи его в качестве взноса в уставный капитал ООО «ТМ» и направления лицензионных платежей в дальнейшем в адрес ООО «ТМ» является создание в период отсутствия с 01.01.2016г. по 14.06.2016г. зарегистрированного исключительного права на ТЗ "А-Лен A-Len" внутреннего источника финансирования (инвестирования) группы компаний АЛЕКО.

Дополнительное соглашение к лицензионному договору № РД 0067776 на использование товарного знака РФ по свидетельству № 40468, на основании которого производились начисления лицензионных платежей в период 01.01.2016 -14.06.2016г., не имеет самостоятельной деловой цели, так как ООО «ТМ», получавшее ежемесячные рояли, в данный период является транзитной организацией, осуществляющей накопление и направляющей полученное лицензионное вознаграждение на выдачу процентных займов компаниям группы АЛЕКО, в т.ч. ООО АПО «Алеко-Полимеры».

Фактической главной целью, преследуемой ООО АПО «Алеко-Полимеры», в лице бенефициарного собственника дохода (фактический правообладатель товарного знака) ФИО7, являлось уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры», как производителя - центра источника получения прибыли.

Налоговая (выгода) экономия в период с 01.01.2016 по 14.06.2016 гг. заключается в недоплате налога на прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры» по ставке 20% с доходов, полученных от реализации товаров под товарным знаком А-Лен, путем включения выплаченного роялти в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль ООО АПО «Алеко-Полимеры», при перераспределении налоговой базы (дохода) на взаимозависимую организацию ООО «ТМ», находящуюся на специальном режиме налогообложения (УСЫ, доходы) и применяющую пониженную ставку - 6%, и не имеющую в данный период правового основания на получение данных платежей.

Налоговая (выгода) экономия ООО АПО «Алско-Полимеры» заключалась также в отнесении на внереализационные расходы процентов, уплаченных ООО АПО «Алеко-Полимеры» в адрес ООО «ТМ» по полученным займам из средств, ранее уплаченных ООО АПО «Алеко-Полимеры» в адрес ООО «ТМ» в форме роялти.

Опираясь на положения п. 4 Обзора Верховного Суда РФ от 04.07.2018 суд признал за налогоплательщиком право самостоятельно определять экономическую стратегию ведения бизнеса, включая реализацию права на методологию оптимизации налогообложения.

Однако если сделка оформлена юридически одним образом, а экономическая суть правоотношений совсем другая, то для налогообложения признаются результаты сделки исходя из экономической сути правоотношений.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ для целей налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота.

Следовательно, документами, служащими основанием для отражения хозяйственных операций по начислению лицензионного вознаграждения, будут являться первичные учетные документы, оформленные по Договору - как документу бухгалтерского учета (п. 3 ст. 5 Закона № 402-ФЗ) и имеющему юридическую силу, т.е. зарегистрированному в установленном порядке.

Поэтому до регистрации лицензионного договора организация не вправе уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму лицензионного вознаграждения по указанному договору.

Таким образом, затраты (суммы лицензионного вознаграждения по товарному знаку A-LEN, свидетельство на товарный знак № 404681), выставленные ООО «ТМ» в сумме 24 882 000 руб. за период с 11.01.2016г. по 14.06.2016г., не соответствуют требованиям ст.252 НК РФ:

Январь 2016г. в сумме 900 000руб., в т.ч. : 

-РАПО0000042 от 25.01.2016г, акт №1 от 25.01.2016г – 276 000 руб.;

-РАПО0000043 от 25.01.2016г, акт №1 от 25.01.2016г – 624 000 руб.;

Февраль 2016г. в сумме 6 216 000руб.. в т.ч.:

- РАПО0000207 от 02.02.2016г, акт №2 от 02.02.2016г – 1 248 000 руб.;

- РАПО0000208 от 02.02.2016г. акт №2 от 02.02.2016г – 156 000 руб.;

- РАПО0000210 от 02.02.2016г. акт №2 от 02.02.2016г – 312 000 руб.;

- РАПО0000211 от 02.02.2016г, акт №2 от 02.02.2016г – 468 000 руб.;

- РАПО0000212 от 04.02.2016г, акт №Зот 04.02.2016г – 1560 000 руб.;

- РАПО0000213 от 05.02.2016г. акт №4 от 05.02.2016г – 156 000 руб.;

- РАПО0000214 от 05.02.2016г, акт №4 от 05.02.2016г – 288 000 руб.;

- РАПО0000215 от 11.02.2016г, акт №5 от 11.02.2016г – 780 000 руб.;

- РАПО0000216 от 11.02.2016г. акт №6 от 11.02.2016г – 624 000 руб.;

- РАПО0000243 от 27.02.2016г. акт №5 от 27.02.2016г – 624 000 руб.;

март 2016г. в сумме 4 188 000руб., вт.ч:

 - РАПО0000447 от 01.03.2016г, акт №7 от 01.03.2016г – 780 000 руб.;

- РАПО0000448 от 01.03.2016г, акт №7от 01.03.2016г – 312 000 руб.;

- РАПО0000449 от 01.03.2016г, акт №7 от 01.03.2016г – 468 000 руб.;

- РАПО0000450 от 01.03.2016г, акт №7 от 01.03.2016г – 156 000 руб.;

- РАПО0000446 от 17.03.2016г, акт №8 or 17.03.2016г – 156 000 руб.;

- РАПО0000445 от 11.03.2016т, акт №9 от 11.03.2016г – 288 000 руб.;

- РАПО0000443 от 17.03.2016г, акт №10 от 17.03.2016г – 156 000 руб.;

- РАПО0000444 от 17.03.2016г. акт №10 от 17.03.2016г – 936 000 руб.;

- РАПО0000441 от 19.03.2016г, акт №11 от 19.03.2016г – 312 000 руб.;

- РАПО0000442 от 19.03.2016г, акт №11 от 19.03.2016г – 312 000 руб.;

- РАПО0000440 от 23.03.16г, акт №12 от 23.03.2016г. – 312 000 руб.;

апрель 2016г. в сумме 5 940 000руб., в т.ч :

-РАПО0000647 от 02.04.2016г, акт №13 от 02.04.2016г - 312 000руб.;

- РАПО0000648 от 04.04.2016г, акт №14 от 04.04.2016г - 288 000руб.;

- РАПО0000649 от 04.04.2016г. акт №14 от 04.04.2016г - 468 000руб.:

-РАПО0000650от05.04.2016г,акт №15 от 05.04.2016г - 312 000руб.;

- РАПО0000651 от 05.04.2016г, акт №15 от 05.04.2016г - 468 000 руб.;

- РАПО0000652от 05.04.2016г, акт №15 от 05.04.2016г - 414 000руб.;

- РАПО0000653 от 06.04.2016г, акт №16 от 06.04.2016г - 156 000руб.;

- РАПО0000654 от 07.04.2016г, акт № 17 от 07.04.2016г - 312 000руб.;

- РАПО0000655 от 14.04.2016г, акт №18 от 14.04.2016г - 264 000руб.;

- РАПО0000656 от 14.04.2016г, акт №18 от 14.04.2016г - 312 000руб.;

- РАПО0000657 от 16.04.2016г, акт №19 от 16.04.2016г - 936 000руб.;

- РАПО0000658 от 17.04.2016г, акт №20 от 17.04.2016г - 138 000руб.;

- РАПО0000659 от 20.04.2016г. акт №21 от 20.04.2016г - 156 000руб.;

- РАПО0000660 от 20.04.2016г. акт №21 от 20.04.2016г - 936 000руб.;

- РАПО0000661 от 25.04.2016г, акт №22 от 25.04.2016г - 468 000руб.; 

май 2016г. в сумме 3 798 000руб., в т.ч :

- РАПО0000919 от 01.05.2016г, акт №23 от 01.05.2016г - 1 872 000руб.;

- РАПО0000920 от 03.05.2016г, акт №24 от 03.05.2016г - 468 000руб.;

- РАПО0000921 от 05.05.2016г. акт №25 от 05.05.2016г - 144 000руб.;

- РАПО0000922 от 06.05.2016г, акт №26 от 06.05.2016г - 312 000руб.;

- РАПО0000923 от 11.05.2016г. акт №27 от 11.05.2016г - 138 000руб.;

- РАПО0000924 от 20.05.2016г. акт №28 от 20.05.2016г - 288 000руб.:

- РАПО0000925 от 20.05.2016г. акт №28 от 20.05.2016г - 312 000руб.:

- РАПО0000926 от 30.05.2016г, акт №29 от 30.05.2016г - 264 000руб.; 

июнь 2016г. в сумме 3 840 000 руб.. в т.ч :

- РАПО0001088 от 02.06.2016г. акт №30 от 02.06.2016г - 1 560 000руб.;

- РАПО0001087 от 07.06.2016г, акт №31 от 07.06.2016г - 432 000руб.;

- РАПО0001084 от 09.06.2016г, акт №32 от 09.06.2016г - 264 000руб.;

- РАПО0001084 от 09.06.2016г, акт №32 от 09.06.2016г - 312 000руб.;

- РАПО0001086 от 09.06.2016г. акт №32 от 09.06.2016г - 1 116 000руб.:

- РАПО0001083 от 10.06.2016г. акт №33 от 10.06.2016г - 156 000руб.:

Следовательно, судебная коллегия признает обоснованными доводы налогового органа о том, что ООО «АПО Алеко-Полимеры» занижена налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль организаций за 2016 г. ввиду отсутствия регистрации договора отчуждения и лицензионного договора в силу закона, а также несоответствия юридического оформления данных сделок экономической сути правоотношений ООО «ТМ» и ООО АПО «Алеко-Полимеры». Расходы по налогу на прибыль завышены в размере 24 882 000 руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет, составляет 4 976 400 руб.

Суд первой инстанции указал, что поскольку договор об отчуждении исключительного права был заключен, то момент регистрации в Роспатенте не имеет значения.

Однако судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что 100% взаимозависимость организаций и намеренное не перечисление денежных средств в адрес ИП ФИО7 денежных средств, повлияло на заключенный договор от 11.01.2016г. и полученный экономический результат от сделки.

Так в соответствии с пунктом 1 статьи 1490 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор, а также другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, должны быть заключены в письменной форме и подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Согласно пункту 3 статьи 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Если же договор подлежит государственной регистрации, то момент перехода исключительного права определяется в силу закона императивно - моментом государственной регистрации этого договора Условие подлежащего государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права, устанавливающее иной момент перехода исключительного права, с учетом положений статьи 168 ГК РФ ничтожно.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.10.2015 по делу № А40-191902/2014.

Момент государственной регистрации для взаимозависимых лиц обязателен.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание содержание первоначально заключенного лицензионного договора от 07.06.2010г. В указанном договоре все пункты закреплены моментом государственной регистрации:

- п. 4 «Цена и порядок расчетов»: Лицензиат уплачивает лицензиару вознаграждение, ежемесячно, начиная с момента государственной регистрации договора, до 15 числа каждого месяца.

- п.7 «Территория и срок действия договора»: Договор вступает в силу с момента его регистрации в Федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам, и товарным знакам.

- п. 8.1 «Прекращение действия договора»: Любая из сторон может в любое время во внесудебном одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего Договора, направив соответствующее письменное уведомление о расторжении в адрес другой стороны. По истечении одного месяца с момента получения другой стороной указанного уведомления, отказавшаяся от исполнения Договора Сторона направляет в Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о регистрации досрочного расторжения Договора. Договор будет считаться расторгнутым с момента государственной регистрации его расторжения.

- п. 9 «Иные положения»: Все дополнения и изменения к настоящему договору составляются в письменной форме и подлежат обязательной регистрации в Федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что Договор об отчуждении исключительного права от 11.01.2016г., заключенный между ИП ФИО7 и ООО «ТМ», не содержит признаков уведомления заинтересованного лица (Лицензиата) об отчуждении исключительного права и только 24.01.2016г. между сторонами заключается доп. соглашение к лицензионному договору, где ООО «Алеко-Полимеры» является так же участником.

Суд первой инстанции сослался на то, что при заключении договора между сторонами было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора об отчуждении исключительного права. При этом в данном случае фактически необходимо учитывать, что при 100% взаимозависимости сторон не достигнуть единого мнения не возможно.

Суд первой инстанции также указал, что налоговым органом не опровергнуто в ходе выездной налоговой проверки реальность осуществления сделок между ООО «Алеко-Полимеры» и ООО «ТМ». 

При этом с учетом положений ст. 40 НК РФ реальность осуществления сделок между ООО «Алеко-Полимеры» и ИП ФИО7 и ООО «Алеко-Полимеры» ООО «ТМ» в целом, налоговый орган не оспаривал.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции также указал, что доказательств, подтверждающих доводы налоговой инспекции о создании заявителем схемы по минимизации налоговой нагрузки путем дробления бизнеса и формальной передачи части деятельности подконтрольному лицу ООО «ТМ», применяющему упрощенную систему налогообложения, в материалы дела не представлено.

При этом судом первой инстанции не дана оценка представленным в материалы дела справке о наличии задолженности заявителя перед ИП ФИО7 до создания ООО «ТМ», не дана оценка в целом доводам налогового органа  о взаимозависимости всех участников сделки.

Так в данном споре в качестве совокупности доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, выступают следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

- дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) или упрощенную систему налогообложения (далее - УСН)) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;

- прямая взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (ООО АПО «Алеко-Полимеры», учредитель - ФИО7, доля участия составляет 100 %.

- ООО «ТМ», учредитель ФИО7, доля участия составляет 100 %.

- ИП ФИО7, одновременно является учредителем как ООО АПО «Алеко-Полимеры», так и ООО «ТМ» с долей участия 100 %. Соответственно, имеете место полная подконтрольность ООО «АПО Алеко-Полимеры», ООО «ТМ» гр. ФИО7 и полное влияние последнего на их хозяйственную деятельность;

- отсутствие у подконтрольного лица ООО «ТМ» принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

- показатели деятельности близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения. Так, как уже отмечалось ранее, согласно данным налоговой декларации ИП ФИО7 по УСН за 2015г. величина задекларированного дохода составила 67 154 000 руб., при предельном размере доходов за 2015 г., ограничивающего право применения УСН с 2016 г.. - 68 820 000 руб. (п. 2 ст. 346.12 НК РФ, Приказ Минэкономразвития России от 29.10.2014 № 685), т.е. 67 154 000 руб. является близкой к предельной величине дохода. При этом налогоплательщик в лице его учредителя гр. ФИО7, его участники (ООО «ТМ», и ИП ФИО7), также в лице гр. ФИО12, осуществляющий фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателем от использования схемы по созданию ООО «ТМ» (так в 2015г. с учетом занижения суммы налога в размере 15 440 000 руб. ИП ФИО7 должен был получить от заявителя 85 755 700 руб., в связи с чем, должен был утратить право на применение специального налогового режима.)

- применение схемы учредителем ООО «Алеко-Полимеры» оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились при ведении хозяйственной деятельности;

- создание ООО «ТМ» для осуществления аналогичного вида экономической деятельности. При этом проведенным анализом хозяйственной деятельности ООО «ТМ» установлено следующее: общество 29.12.2015г. зарегистрировано и фактически находится по адресу: 

<

...>, тел. 

<

***>; адресом регистрации ООО АПО «Алеко-Полимеры» является: 

<

...>; данные о наличии у общества недвижимого имущества, земельных участков, транспортных средств отсутствуют; ООО «ТМ» осуществляет деятельность в лице единственного работника - директора ФИО10 ИНН 

<

***>, сумма дохода: за 2016г. - 90 900 руб., за 2017г. - 90 000 руб. Согласно данным справок 2-НДФЛ за 2016-2017г. ФИО10 являлся также получателем дохода, код 2000 (вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей), в ООО АПО «Алеко-Полимеры» с суммой дохода 2016г. - 767060 руб., 2017г. - 836986руб.

- несение расходов участниками схемы друг за друга;

- использование участниками схемы одного и того же адреса ООО «ТМ» зарегистрировано по адресу: 

<

...>. По данному адресу также зарегистрировано ООО АПО «Алеко-Полимеры»;

- фактическое управление деятельностью участников схемы одним лицом.

Все приведенные выше признаки в своей совокупности и взаимной связи свидетельствуют о применении схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды при заключении договора от 11.01.2016г.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено. 

Суд первой инстанции указал, что материалы дела не содержат доказательств получения необоснованной налоговой выгоды обществом. 

Однако данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия признает необоснованным, поскольку в данном случае гр. ФИО7 является учредителем (100%) и фактически руководителем во всех организациях. Полную подконтрольность ООО «АПО Алеко-Полимеры», ООО «ТМ» гр. ФИО7 и полное влияние последнего на их хозяйственную деятельность также не опровергает и сам заявитель.

Необоснованная налоговая выгода на сумму не менее 15 440 000 руб. заключается в уклонении налогоплательщика от уплаты налога на прибыль. При этом ООО «Алеко-Полимеры» в лице ФИО7 не выплачивало предпринимателю ИП ФИО7 роялти, предусмотренное заключенным между сторонами лицензионным договором (договором предусмотрена ежемесячная оплата роялти с момента государственной регистрации договора в рублях). Кроме того суд апелляционной инстанции отмечает, что в ходе проведения проверки, а также в ходе судебного разбирательства обществом не представлено каких-либо доказательств о споре между Лицензиаром и Лицензиатом. 

Более того инспекцией проведен мониторинг сайта https://kad.arbitr.ru/, в результате чего установлено, что ИП ФИО7 не обращался с заявлением в суд о взыскании с ООО «Алеко-Полимеры» суммы не уплаченного вознаграждения по договору от 07.06.2010г. При этом согласно п. 6 указанного договора стороны определили, что в случае возникновения споров, предусмотренным договором (по цене), стороны примут меры к их разрешению, в том числе в Арбитражном суде Ростовской области.

Кроме того, как установлено в ходе налоговой проверки и следует из материалов дела Лицензионным договором была предусмотрена ежемесячная уплата роялти (вознаграждения) с момента государственной регистрации договора в рублях за один килограмм ввозимой на территорию в РФ продукции.

При этом ООО «Алеко-полимеры» не производило оплату роялти ИП ФИО7 при наличии денежных средств на их на счете.

Налогоплательщик не опроверг доводы налогового органа о том, что единственной целью, которую преследовали участники сделки в оспариваемый период, заключалась в извлечении необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции также указал, что налоговой инспекцией не установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика по спорным сделкам.

Во-первых, в данном случае объективным признаком недобросовестности налогоплательщика служит то обстоятельство, что общество намеренно не производило оплату ИП ФИО7 имея при этом на счете денежные средства, что подтверждается выпиской банка, при этом не имея никаких письменных указаний и распоряжений. То есть общество знало достоверно величину складывающейся налоговой базы по итогам налогового периода у его контрагента.

Во-вторых, подтвержден факт взаимозависимости общества с участниками сделки, кроме того в своих пояснениях представленных в суд, общество указывает, что действительно взаимозависимость организаций влияет на их хозяйственную деятельность. В судебном заседании суду первой инстанции заявитель указал, что полную подконтрольность ООО «АПО Алеко-Полимеры», ООО «ТМ» гр. ФИО7 и полное влияние последнего на их хозяйственную деятельность и в целом руководство по ведению бизнеса осуществляет гр. ФИО7

В-третьих, недобросовестная цель налогоплательщика подтверждена фактом дробления одного бизнеса между несколькими лицами с целью использования упрощенной системы налогообложения вместо общей системы налогообложения, предусматривающей уплату НДС, налога на прибыль и налога на имущество организаций.

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.07.2017 № 1440-О сделал вывод о том, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной, которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями. В силу положений указанного Определения общество (в лице своего единственного учредителя и фактического руководителя) злоупотребило своими правомочиями в результате чего организациями снижена налоговая нагрузка на 15 440 000 руб.

Также судебная коллегия при рассмотрении настоящего спора учитывает, что в указанном деле взаимозависимость имеет юридическое значение в целях налогового контроля, поскольку установлено, что она используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, для получения налоговой выгоды.

При определении экономической оправданности расходов по выплате роялти, решающее значение, имеет выявление разумной деловой цели (намерения) налогоплательщика в результате несения соответствующих расходов получить дополнительный экономический эффект от реальной предпринимательской деятельности. 

Это означает, что хозяйствующие субъекты вправе по своему усмотрению выбирать способы ведения предпринимательской деятельности только до тех пор, пока для целей налогообложения учитываются экономически оправданные расходы, т.е. расходы, обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). 

Если роялти выплачиваются налогоплательщиком без разумной деловой цели, а главным образом для уменьшения размера его налоговой обязанности, то налогоплательщик не вправе отнести роялти на расходы. 

Указанные выводы подтверждаются постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В настоящем деле взаимозависимость имеет юридическое значение в целях налогового контроля, поскольку установлено, что она используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, для получения налоговой выгоды. 

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» при определении экономической оправданности расходов по выплате роялти, решающее значение имеет наличие разумной деловой цели (намерения) налогоплательщика в результате несения соответствующих расходов получить дополнительный экономический эффект от реальной предпринимательской деятельности. Это означает, что хозяйствующие субъекты вправе по своему усмотрению выбирать способы ведения предпринимательской деятельности только до тех пор, пока для целей налогообложение учитываются экономически оправданные расходы, то есть расходы, обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Если роялти выплачиваются налогоплательщиком без разумной деловой цели, а главным образом для уменьшения размера его налоговой обязанности, то налогоплательщик не вправе отнести роялти на расходы.

Как уже отмечалось ранее, в настоящем деле прослеживается прямая взаимозависимость (аффилированность) между заявителем и его контрагентами:

- ФИО7 ИНН 

<

***> является учредителем ООО АПО «Алеко-Полимеры» ИНН

<

***> КПП614001001, доля участия составляет 100 %, уставный капитал - 300 тыс. руб.

- ООО «ТМ» ИНН

<

***> КПП614001001 учредителем организации является ФИО7, доля участия составляет 100 %. уставный капитал -398 тыс. руб.

- ИП ФИО7 ИНН 

<

***> является взаимозависимым лицом с ООО АПО «Алеко-Полимеры» и ООО «ТМ».

Полную подконтрольность ООО «АПО Алеко-Полимеры», ООО «ТМ» гр. ФИО7 и полное влияние последнего на их хозяйственную деятельность заявитель не опровергает.

Кроме того, как уже отмечалось ранее, проведенным анализом хозяйственной деятельности ООО «ТМ» установлено следующее:

- общество 29.12.2015г. зарегистрировано и фактически находится по адресу: 

<

...>, тел. 

<

***>; адресом регистрации ООО АПО «Алеко-Полимеры» является: 

<

...>. тел. 886342- 680-13, 886342-560-51;

-данные о наличии у общества недвижимого имущества, земельных участков, транспортных средств отсутствуют;

- ООО «ТМ» осуществляет деятельность в лице единственного работника - директора ФИО10 ИНН 

<

***>, сумма дохода: за 2016г. - 90 900 руб., за 2017г. - 90 000 руб.

Согласно данным справок 2-НДФЛ за 2016-2017г. ФИО10 являлся также получателем дохода, код 2000 (вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей), в ООО АПО «Алеко-Полимеры» с суммой дохода 2016г. - 767060 руб., 2017г. - 836986руб.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО10 с 01.01.2008г. по 28.02.2017г. осуществляет деятельность в качестве директора департамента внешнеэкономической деятельности ООО АПО «Алеко-Полимеры», а с 01.03.2017г. - руководителя направления полипропиленового оборудования.

Таким образом, ФИО10 является директором Департамента внешнеэкономической деятельности ООО АПО «Алеко-Полимеры», в чьи функциональные обязанности входит заключение и подписание внешнеэкономических контрактов и контроль поставки меловых добавок под торговым знаком А-Лен.

В соответствии с п. 2, 6 ст. 105.1 НК РФ ООО «ТМ» и ФИО10 являются взаимозависимыми лицами по отношению к ФИО7 - учредителю ООО «ТМ» доля -100% и ООО АПО «Алеко-Полимеры» (учредитель ФИО7, доля участия -100%).

Кроме того, имеются общие ip-адреса, с которых предоставлялось налоговая отчетность за период с 2015 г. по текущую дату в отношении:

- ООО АПО «Алеко-Полимеры» ИНН 

<

***>, ip-83.221.209.47; 83.221.206.82; 87.117.17.206.

- ООО «ТМ» ИНН 

<

***>, ip-83.221.209.47; 83.221.206.82.

- ООО «Ника», ИНН 

<

***>, ip-87.117.17.206; 83.221.206.82; 83.221.209.47.

- ООО «Алеко Машинери», ИНН 

<

***>, ip-83.221.209.47; 83.221.206.82; 87.117.17.206.

Сам ИП ФИО7, ИНН 

<

***>, налоговую отчетность в ИФНС № 18 не представлял. 

В связи с чем, в настоящем споре взаимозависимость имеет юридическое значение в целях налогового контроля, поскольку установлено, что она используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, для получения не только для деловой цели, но и для налоговой выгоды. 

Кроме того, проведенный налоговым органом анализ вида деятельности ИП ФИО7 по приходу денежных средств за 2015-2017 годы показал следующее:

Контрагент

ИНН

Сумма операции по кредиту счета

Назначение операции

ООО «АПО Алеко-Полимеры

243 167 000

Товарный знак, без НДС

ООО «АПО Алеко-Полимеры»

30 922 000

Аренда, без НДС

ООО «Фирма РИАНД»

3 991 912

Оплата по договору, без НДС

ФИО13 (ИП)

2 869 179

Аренда, без НДС

#Н/Д

(пусто)

2 178 000

Товарный знак, без НДС

ООО СК «Московия»

335 000

Страховые

ИП ФИО7

220 000

Пополнение счета

ООО «Паритет»

175 000

Аренда, без НДС

ИП ФИО7

53 439

Перевод остатка

Анализ вида деятельности ИП ФИО7 по расходу денежных средств за 2015-2017 гг.:

Контрагент

ИНН

Сумма операции по дебету счета

Назначение операции

ПАО «ТНС Энерго Ростов-на-Дону»

896 655

Оплата за э/энергию, в т.ч. НДС 18%

ООО «УК «Перспектива»

823 768

Оплата за теплоэнергию, в т.ч. НДС 185

ООО «УК «Перспектива»

240 801

Оплата за ЖКО, без НДС

ФИО7 

132 667 000

Торговая выручка

ФИО7

102 675 558

Торговая выручка

ФИО7

11 050 000

Торговая выручка

ФИО7

8 454 100

Торговая выручка

ФИО7

630 000

Торговая выручка

УФК по Ростовской области (Межрайонная ИФНС России № 24 по Ростовской области)

16 425 908

Уплата налогов

УФК по Ростовской области (Межрайонная ИФНС России № 11 по Ростовской области)

5 056 199

Налоги

ООО «ПКФ «Атлантис-Рос»

2 115 000

Согласно договора купли-продажи з/у, без НДС

УФК по Ростовской области (ОПФР по Ростовской области)

564 343

Страховые взносы

УФК по Ростовской области (Межрайонная ИФНС России № 18 по Ростовской области)

311 403

Налоги 

УФК по Ростовской области (Межрайонная ИФНС России № 1 по Ростовской области)

284 954

Налоги 

ФИО7

220 000

Пополнение счета

ООО «Паритет»

175 000

Оплата за оборудование, в т.ч. НДС 18%

ФИО7

112 613

Комиссия

ФИО7

69 143

Комиссия

ФИО7

22 350

Комиссия 

Таким образом, в настоящем деле прослеживаются следующие критерии дробления бизнеса с целью. Уклонения от уплаты налогов:

- имеется один состав учредителей в группе компаний;

- получение учредителями дохода от юридических лиц, входящих в группу компаний;

- постановка на учет в одном налоговом органе;

- регистрация по одному юридическому адресу;

- на руководящих должностях юридических лиц, входящих в одну группу компаний, состоят одни и те же лица;

- использование единого IP-адреса в рамках использования системы «Банк-Клиент»;

- единый канал вывода денежных средств юридическими лицами, входящими в группу компаний;

- лицензированные платежи за использование товарного знака, под которым работают организации, входящие в группу компаний;

- аренда помещений и торговых платежей у одних и тех же собственников.

Налоговым органом также установлено, что затраты (суммы лицензионного вознаграждения по товарному знаку A-LEN), выставленные ООО «ТМ» в сумме 24 882 000 руб. за период с 11.01.2016 по 14.06.2016, не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ.

Следовательно, у ООО «Алеко-Полимеры» занижена налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль организаций за 2016 г. ввиду отсутствия регистрации договора отчуждения и лицензионного договора в силу закона (в соответствии с положениями пункта 2 статьи 1232, пункта 4 статьи 1234 и абзаца 2 пункта 2 статьи 1235 ГК РФ), а также несоответствия юридического оформления данных сделок экономической сути правоотношений ООО «ТМ» и ООО АПО «Алеко-Полимеры», расходы по налогу на прибыль завышены в размере 24 882 000 руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет, составляет 4 976 400 руб.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2020 по делу№ А53-39983/2019 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Азовское производственное объединение Алеко-Полимеры» отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

СудьиН.В. Сулименко

Г.А. Сурмалян