453/2017-47908(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

 №№ 09АП-2144/2017-ГК, 09АП-7945/2017-ГК

Дело № А40-144501/16

г.Москва

14 марта 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2017 года Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2017 года Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи: Гончарова В.Я., Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КОНТУР" и ООО "ЛАКОН" на  решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2016 по делу № А40-144501/16, принятое  судьей Лихачевой О.В. (14-1251)  

по иску ООО "КОНТУР" (ОГРН 

<

***>, 111673, Москва, ул.Суздальская, д.12, корп.4)  к ООО "ЛАКОН" (ОГРН 

<

***>, 105043, Москва, ул. 3-я Парковая, д.12)  

3-е лицо: ООО «МОНОЛИТ» (ОГРН 

<

***>, 300041, 

<

...>) 

о взыскании 1 912 056 руб. долга, 497 927,03 руб. неустойки, 1 479 895,50 руб. задолженности по  оплате дополнительных работ,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по решению от 12.04.2015., ФИО3 по доверенности от 14.02.2017., от ответчика: ФИО4 по доверенности от 05.10.2016., от третьего лица: не явился, извещен., 

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от ООО "КОНТУР" требования (далее – истец, субподрядчик) об обязании  заключить дополнительное соглашение № 3 с ООО "ЛАКОН" (далее – ответчик, генподрядчик) к  договору № 22 от 20.09.2012 (далее – договор), взыскании задолженности в размере 1.912.056,00  рублей, неустойки в размере 497.927,03 рублей, задолженности по оплате не согласованных  работ в размере 1.479.895,50 рублей - удовлетворены частично, а именно с генподрядчика в  пользу субподрядчика взыскана задолженность в размере 1.912.056,00 рублей, неустойка в  размере 497.927,03 рублей, 35.050,00 рублей государственной пошлины, в удовлетворении  остальной части исковых требований отказано.  

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для частичного  удовлетворения заявленных требований.  

Стороны не согласившись с принятым решением обратились с апелляционными  жалобами.  

Субподрядчик в своей апелляционной жалобе просил отменить решение в части отказа в  удовлетворении требований о взыскании цены не согласованных работ, в связи с неполным  выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда  изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального  права, приняв по делу новый судебный акт о довзыскании 1.479.895,50 рублей, отметил, что  выполнил только те работы, которые изначально отражались в технической документации,  согласованы в проектной документации, необходимость их выполнения являлась обязательной  для работоспособности запроектированных систем, таковые приняты по актам о проведении  входного контроля, окончании монтажных работ от 24.05.2013 ИТП, о приемки технических  средств автоматизации и диспетчеризации ИТП в эксплуатацию, в связи с этим полагает, что  цена упомянутых работ подлежит взысканию с генподрядчика.  

Генподрядчик в своей апелляционной жалобе просил изменить решение суда, в связи с  неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда  изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального  

права, приняв по делу новый судебный акт, отметил, что в соответствии с условиями Договора  субподряда состав и цена работ (в том числе оборудования и материалов) определяются  проектно-сметной документацией (п. 1.2. договора), пояснил, что работы по договору приняты  согласно актам о выполненных работ по форме КС-2 08.10.2013, и в соответствии со справкой о  стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 18.12.2012 на сумму 874.658,11 рублей и  справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 2 от 08.10.2012 на сумму  11.546.219,77 рублей, упомянул, что перечислил истцу денежные средства в размере  11.096.254,18 рублей, а в соответствии с Актом сверки от 23.11.2016 задолженность ответчика  перед истцом составляет 1.324.623,70 рублей. Кроме этого, указал, что истец сам подписал Акт  сверки взаимных расчетов за период: январь 2012 года по октябрь 2014 года, а также указал в  своей претензии от № 02-01 от 12.01.2015 сумму задолженности равную 2.158.351,63 рублей, а с  января 2015 года Ответчик оплатил Истцу 833.727,93 рублей, следовательно, задолженность  Ответчика перед Истцом составляет 2.158.351,63 – 833.727,93 = 1.324.623,70 рублей. Сослался на  то, что взысканная неустойка, предусмотренная п.8.3 договора является чрезмерной, ее следует  пересчитать исходя из суммы основного долга 978.237,11 рублей (с учетом оплаты 3% за расходы  Генподрядчика по оказанию услуг генподрядчика предусмотренных п.2.4 договора), и применить  ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Обратил внимание на  ошибки при исчислении и взыскании госпошлины.  

Отзыва на апелляционные жалобы в порядке ст.262 Арбитражного процессуального  кодекса РФ (далее – АПК РФ) не поступало.  

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в  суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от  него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца,  ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел  дело в его отсутствие.  

В судебном заседании представитель субподрядчика доводы своей апелляционной жалобы  поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной  части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный  акт, с доводами апелляционной жалобы генподрядчика не согласен, считает их  необоснованными, просил решение суда в обжалованной им части оставить без изменения,  отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы. Представил письменные объяснения в  порядке ст.81 АПК РФ.  

В судебном заседании представитель генподрядчика доводы своей апелляционной жалобы  поддержал в полном объеме, просил изменить решение суда первой инстанции в обжалованной  части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный  акт, с доводами апелляционной жалобы субподрядчика не согласен, считает их  необоснованными, просил решение суда в обжалованной им части оставить без изменения,  отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы. Представил письменные пояснения в  порядке ст.81 АПК РФ.  

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268  АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы  апелляционных жалоб, письменных пояснений, объяснений, выслушав представителей сторон,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения в  обжалованной субподрядчиком части, считает возможным изменить судебный акт в части  подлежащей взысканию суммы основного долга, неустойки, госпошлины, в связи с неполным  выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда  изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального  права в обжалованной генподрядчиком части судебного решения, на основании  нижеследующего.  

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, на выполнение подрядных  работ по монтажу внутренних инженерных сетей по объекту «Учебный корпус для занятий  физической культурой и спортом (по типовому проектному решению строительства  физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном) ГУУ» по адресу: г.  Москва, Рязанский проспект, вл. 99.Согласно п. 2.1 договора, цена работ по договору  определяется Сметой (Приложение № 1) и составляет 13 131 390 руб.  

Генподрядчик обязан уплатить субподрядчику цену работ в следующем порядке: 

- предварительная оплата (аванс) в сумме 2 626 278 руб. осуществляется в течение 5  рабочих дней с момента подписания договора сторонами;  

- стоимости фактически выполненных работ (согласно подписанному сторонами Акту КС- 2 и Справки КС-3) осуществляется в течение 5 рабочих дней с даты подписания Акта КС-2.  

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 15 марта 2013 года, с учетом всех  имеющихся на момент подписания дополнительного соглашения обстоятельств, субподрядчик  обязуется выполнить предусмотренные договором работы в срок до 30 ноября 2013 г.  

Истец указывал, что работы по договору были выполнены 06 октября 2013 года на сумму  12 635 684,11 руб., что подтверждается фактически подписанными со стороны ответчика: КС-3 №  1 от 18.12.2012 г. на сумму 874 658,11 руб., КС-2 № 1 от 18.12.2012 г. на сумму 874 658,11 руб.,  КС-3 № 2 от 08.10.2013 г. на сумме 11 761 026,11 руб., КС-2 № 2 на сумму 3 735 268,38 руб., КС-2   № 3 на сумму 873 369,66 руб., КС-2 № 4 на сумму 77 126,85 руб., КС-2 № 5 на сумму 1 289 196,67  руб., КС-2 № 6 на сумму 26 431,93 руб., КС-2 № 7 на сумму 3 220 530,36 руб., КС-2 № 8 на сумму  4 385,46 руб., КС-2 № 9 на сумму 205 267,09 руб., КС-2 № 10 на сумму 144 266,98 руб., КС-2 №  11 на сумму 6 531,15 руб., КС-2 № 12 на сумму 1 404 354,98 руб., КС-2 № 13 на сумму 774 296,90  руб.; а всего на сумму 12 635 684,11 руб.  

Истец настаивал, что сумма задолженности по состоянию на дату подачи иска составляет  1 912 056,26 руб.  

Суд первой инстанции доводы отзыва ответчика о том, что им была произведена оплата в  размере большем, чем указано истцом, не принял, сославшись на отсутствие допустимых  доказательств такой оплаты.  

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции не учел данные Актов  сверки (т.2, л.д. 12-15) в соответствии с которыми задолженность Ответчика перед истцом  составляет 1.324.623,70 рублей, в связи с этим вывод о наличии суммы долга в истребованном  истцом размере не может быть признан обоснованным, так как сделан при неполном выяснении  имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствие выводов суда изложенных в решении  обстоятельствам дела, а именно без учета представленного Акта (т.2, л.д.13-14) и фактически  произведенной оплаты на сумму 874.658,11 рублей, переписки сторон (претензия истца с  пояснениями о наличии суммы долга (т.2, л.д.8-9)), вместе с тем утверждение о том, что сумма  основного долга составляет 978.237,11 рублей (с учетом оплаты 3% за расходы Генподрядчика по  оказанию услуг генподрядчика предусмотренных п.2.4 договора) подлежит отклонению,  поскольку доказательств фактического оказания упомянутых услуг в материалы дела не  представлялось (ст.ст.309, 310, 702, 711, 753 ГК РФ, ст.ст.9, 65, 71 АПК РФ).  

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, истец на основании  ст.330 ГК РФ, в соответствии с п.8.3 договора начислил ответчику неустойку в размере  497.927,03 рублей, а также просил суд взыскать ее.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная  сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно  быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства  (ст.ст.330,331 ГК РФ).  

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом  разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 № 81 «О  некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ», Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об  ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской  Федерации (определение от 15.01.2015), проверив расчет неустойки, суд апелляционной  инстанции полагает возможным произвести ее перерасчет исходя из обоснованной суммы долга  установленной выше (1.324.623,70 рублей), в связи с этим неустойка подлежит принудительному  взысканию с генподрядчика в пользу субподрядчика в размере 262.270,80 рублей, кроме этого,  при отсутствии мотивированного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК  РФ, а также отсутствия доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для  применения ст.333 ГК РФ.  

Касательно требования субподрядчика о взыскании задолженности по оплате  несогласованных работ в размере 1.479.895,50 рублей, то они обоснованно отклонены, поскольку  истец в нарушение согласованных сторонами условий раздела 4 спорного договора  первоначально выполнил несогласованные работ, а затем направил ответчику проект  

дополнительного соглашения № 3 к договору и подписанные односторонние акты КС-2 и справка  КС-3.  

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  истец помимо оплаты основной задолженности, фактически истребовал оплату дополнительных  работ, выполнение которых предварительно не согласовывалось с генподрядчиком, а также  необходимость их незамедлительного выполнения, то есть промедление в их исполнении привело  бы к гибели или повреждению объекта строительства, в материалы дела, в нарушении ст.65 АПК  РФ не представлено, кроме того цена спорных работ не учтена в смете, в связи с этим  отсутствовали правовые основания для удовлетворения данной части требований (ст.ст.309, 310,  702, 709, 711, 743 ГК РФ, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  10.06.2014 № ВАС-6689/14 по делу № А82-1087/2013).  

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут  риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.  Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений,  считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с  такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные  возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК  РФ).  

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в обжалованной  генподрядчиком части, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела  обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела,  неправильным применением норм материального права, в остальной обжалованной части  судебного акта, в том числе по приведенным субподрядчиком в апелляционной жалобе доводам,  оснований для его отмены или изменения не усматривается.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в  порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.  

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ. Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2016 по делу № А40-144501/16 в  обжалуемой части изменить.  

Взыскать с ООО "ЛАКОН" в пользу ООО "КОНТУР" долг в сумме 1 324 623 (один  миллион триста двадцать четыре тысячи шестьсот двадцать три) руб. 70 коп., неустойку в сумме  262 270 (двести шестьдесят две тысячи двести семьдесят) руб. 80 коп., судебные расходы,  связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 17 317 (семнадцать тысяч  триста семнадцать) руб.  

В удовлетворении иска о взыскании долга и неустойки в остальной части отказать. 

Взыскать с ООО "КОНТУР" в пользу ООО "ЛАКОН" судебные расходы, связанные с  уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 1 776 (одна тысяча  семьсот семьдесят шесть) руб.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со  дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления  постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья: В.Я. Гончаров  Судьи: И.А. Титова   Б.П. Гармаев  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.