АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-16566/2020

г. Нижний Новгород                                                          23 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 16 сентября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 сентября 2020 года 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-329), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО "Меркурий-Н" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №РНП52-13ЮБ ГОЗ по результатам проверки факта уклонения ООО "Меркурий-Н" от заключения контракта о включении ООО "Меркурий-Н" в Реестр недобросовестных поставщиков от 23 апреля 2020 года недействительным, 

при участии представителей сторон:

от заявителя: адвокат Францев Р.А. (доверенность от 08.05.2020),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 06.07.2020),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО "Меркурий-Н" (далее - заявитель, общество) с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС НО) №РНП52-13ЮБ ГОЗ по результатам проверки факта уклонения ООО "Меркурий-Н" от заключения контракта о включении ООО "Меркурий-Н" в Реестр недобросовестных поставщиков от 23 апреля 2020 года недействительным.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемого решения, поскольку Управлением при вынесении указанного решения не оценена в должной степени добросовестность действий заявителя.

Представитель общества обращает внимание на то, что общество не уклонялось от заключения государственного контракта, предпринимало меры для его заключения, предлагая продукцию с улучшенными характеристиками, поскольку в сложившейся эпидемиологической обстановкой поставить продукцию, указанную в контракте, невозможно из-за отсутствия проведения вылова в период карантина, о чем участник закупки уведомил заказчика письмом от 14.04.2020 №128.

По мнению представителя заявителя, в данном случае общество не исполнило принятые на себя обязательства, ввиду того, что ловля рыбы в водах Северного рыбохозяйственного бассейна приостановлена, заявитель не имел возможности предоставить рыбу тресковую замороженную (путассу). Более того, компании, которые также осуществляют ловлю указанной рыбы, пояснили, что необходимая рыба в 2020 году вылавливаться не будет.

Подробно позиция заявителя отражена в заявлении, в письменных объяснениях и поддержана представителем в ходе судебного заседания.

Представитель УФАС НО с требованием заявителя не согласился, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, поскольку общество уклонилось от заключения муниципального контракта и не выполнило требования Закона о контрактной системе.

Управление считает, что поскольку обществом в данном случае контракт не подписан, а также не представлено надлежащее обеспечение контракта, то принятие решения заказчиком об отказе от заключения контракта с ООО «Меркурий-Н» является правомерным.

Подробно позиция Управления отражена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.

ФКУ "База материально-технического и военного снабжения УФСИН по Саратовской области", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило, ходатайств не заявило, отзыв не представило. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, требование заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.03.2020 в Единой информационной системе и на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru/ размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на закупку рыбы тресковой замороженной (путассу) (продовольствие в рамках ГОЗ), номер извещения 0360100024920000003, и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало ФКУ «База материально-технического и военного снабжения УФСИН по Саратовской области».

Оператором электронной площадки являлось ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Предметом контракта являлась поставка рыбы тресковой замороженной (путассу).

Начальная (максимальная) цена контракта - 4 020 000,00 рублей.

19.03.2020 состоялась процедура подведения итогов электронного аукциона, о чем составлен соответствующий протокол от 19.03.2020 № 0360100024920000003-3.   

Согласно  данному  протоколу,   ООО   «Меркурий-Н»  признано   победителем электронного аукциона.

Требование обеспечения исполнения контракта установлено в пункте 38 Информационной карты документации об электронном аукционе в размере 30 % от цены контракта, что составляет - 1 043 100,00 рублей.

09.04.2020 заказчик направил ООО «Меркурий-Н» через оператора электронной площадки без своей подписи проект контракта. Регламентированный срок подписания контракта по данному электронному аукциону установлен 14.04.2020.

Между тем в установленные сроки (14.04.2020) проект контракта, а также документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта, не   подписаны   электронно-цифровой   подписью   ООО   «Меркурий-Н»   и   не направлены через оператора электронной площадки заказчику, на основании чего заказчик отказался от заключения контракта.

15.04.2020 заказчиком принято решение об отказе от заключения контракта с ООО «Меркурий-Н», что зафиксировано в протоколе признания победителя уклонившимся от заключения контракта.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от заказчика поступили сведения об уклонении ООО «Меркурий-Н» от заключения контракта с ФКУ «База материально-технического и военного снабжения УФСИН по Саратовской области», заключаемого по итогам проведения электронного аукциона на право заключения контракта на закупку рыбы тресковой замороженной (путассу) (продовольствие в рамках ГОЗ), номер извещения 0360100024920000003, с целью внесения сведений о данном обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

23 апреля 2020 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области принято решение № РНП52-13-ЮБ ГОЗ по результатам проверки факта уклонения ООО «Меркурий-Н» от заключения контракта, а именно сведения об ООО «Меркурий-Н» включены в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта сроком на два года.

Не согласившись с решением УФАС НО от 23.03.2020 № РНП52-13-ЮБ ГОЗ, заявитель обратился в суд с рассматриваемым требованием за защитой своих прав.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий: 

- несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; 

- нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов, действий (решений) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц недействительными (незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов, действий закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Так, согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 названного Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 названного Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 названного Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Федеральным законом.

На основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 9 статьи 37 Закона о контрактной системе если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

В силу пункта 2 части 10 статьи 37 Закона о контрактной системе обоснование, указанное в части 9 названной статьи, представляется участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенных цены контракта, суммы цен единиц товара необоснованными контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику закупки, который предложил такие же, как и победитель этого конкурса или аукциона, цену контракта, сумму цен единиц товара или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем этого конкурса или аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В пункте 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В реестр недобросовестных поставщиков включается в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил N 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, по смыслу указанного положения в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта.

Для обеспечения стабильности в контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" были утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее -Правила).

В 11 пункте Правил указано, что антимонопольный орган осуществляет проверку сведений и фактов, которые могли бы подтвердить недобросовестный характер действий поставщика. То есть, как следует из содержания названного пункта, уполномоченный орган проводит всестороннюю проверку по доводам поступившей жалобы.

Как следует из материалов дела, в данном случае ООО «Меркурий-Н» является победителем электронного аукциона по закупке рыбы тресковой замороженной (путассу) (продовольствие в рамках ГОЗ) для нужд учреждений УФСИН Саратовской области, номер извещения о проведении данного аукциона 0360100024920000003.

ООО «Меркурий-Н» осуществляет свою деятельность с 1993 года. 

Основным видом деятельности компании является обеспечение продуктами питания, в том числе рыбной продукцией, государственных и муниципальных учреждений Саратова и Саратовской области.

Объектами закупок, опубликованных в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС), на поставку рыбы и рыбной продукции по Саратову и Саратовской области чаще всего является рыба следующих видов: минтай, горбуша, треска, пикша, хек, навага. Технические задания на поставку рыбы путассу встречаются крайне редко, поэтому закуп данного вида рыбы до проведения электронного аукциона не являлось целесообразным. Кроме того, вылов путассу осуществляется ежегодно с марта по май, в связи с этим закуп до проведения электронного аукциона также не представлялся  возможным.

В начале марта в рамках изучения документации и подготовки первой части заявки на участие в электронном аукционе сотрудниками ООО «Меркурий-Н» произведен анализ рынка на наличие данного объекта закупки.

Поставщики рыбной продукции, которые являются партнерами ООО «Меркурий-Н» более 15 лет, сообщили, что рыболовные суда начинают вылов путассу в марте и необходимое количество объекта закупки, соответствующее техническим характеристикам, будет поставлено в соответствии с заявками ООО «Меркурий-Н». 

На момент участия в электронном аукционе 18.03.2020 ООО «Меркурий-Н» было уверено в том, что сможет закупить и поставить необходимый товар, то есть  выполнить свои обязательства по данному контракту.

19.03.2020 года вступило в силу Постановление Министерства Финансов Российской Федерации №24-06-06/21324, которое предписывает, что распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCON, является обстоятельством непреодолимой силы в связи с тем, что носит чрезвычайный и непредотвратимый характер.

20.03.2020 в электронном новостном ресурсе «РБК» опубликована статья, в которой сообщалось о том, что существует вероятность полной остановки промысла в Северном рыбохозяйственном бассейне в связи с предпринимаемыми мерами по борьбе с распространением коронавируса COVID 2019. В этих водах добываются такие виды рыбной продукции, как треска, пикша, путассу, сельдь, скумбрия, палтус. Поставщиками рыбной продукции предоставлена информация, что ассортиментный перечень рыбной продукции, который будет представлен для реализации в Российской Федерации в этом рыболовном сезоне, уменьшается и вылов объекта контракта - Путассу 24+ ГОСТ 32366-2013 находится под вопросом.

Учитывая обстоятельства, в сложившейся ситуации ООО «Меркурий-Н» предпринимало попытки внесения изменений в спецификацию путем направления заказчику писем №96 от 24.03.2020 и №105 от 30.03.2020 с просьбой о внесении соответствующих изменений. 

Но заказчик посчитал невозможным изменения контракта.

Материалами дела подтверждается, что в последний день регламентированного срока подписания проекта контракта участником закупки 14.04.2020 на имя генерального директора ООО «Меркурий-Н» направлены письма от крупных рыбопромысловых компаний Российской Федерации (письмо от ООО «ТДКАЙРОС» от 14.04.2020, письмо от АО «НОРЕБО РУ» исх.№01-03-2020/04-144 от 09.04.2020, письмо от ООО «АТЛАНТ-ФИШ» исх.110/04), в которых сказано, что в промысловом сезоне - весна 2020 года вылов рыбы путассу размерного ряда 24+ ГОСТ 32366-2013 не осуществлялся и нет убедительного прогноза, что такое предложение появится. Практически вся рыба, выловленная до настоящего момента, продана на экспорт, кроме того, она изготовлена в соответствии с ТУ. В наличии имеется путассу по ГОСТ Р 51493-99 размерный ряд 21+.

В связи с вышеперечисленными обстоятельствами исполнение обязательств по контракту на поставку рыбы тресковой замороженной (путассу) (продовольствие в рамках ГОЗ) для общества не представлялось возможным, поэтому контракт не подписан, о чем участник закупки уведомил заказчика письмом №128 от 14.04.2020 года (л.д.113 том 2).

При наличии возможности осуществить поставку путассу размерного ряда 24+ ГОСТ 32366-2013, ООО «Меркурий-Н» было намерено предоставить обеспечение исполнение контракта и подписать контракт. 

Факты направления вышеуказанных писем в адрес заказчика, а также иных организаций, которые занимаются ловлей необходимой рыбы, является доказательством наличия добросовестности в действиях ООО «Меркурий-Н», а также намерений выполнить свои обязательства.

В данном случае заявитель предпринимал несколько попыток по исполнению принятых на себя обязательств по поставке рыбы тресковой замороженной (путассу). 

Более того, компании, которые также осуществляют ловлю указанной рыбы, пояснили, что необходимая рыба в 2020 году вылавливаться не будет.

Таким образом, ввиду того, что ловля рыбы в водах Северного рыбохозяйственного бассейна приостановлена, заявитель не имел возможности предоставить рыбу тресковую замороженную (путассу), то есть исполнить принятые на себя обязательства.

Более того, суд принимает во внимание, что ООО «Меркурий-Н» является участником государственных и муниципальных торгов с 2011 года и добросовестно выполняет все свои обязательства по контрактам, ранее ООО «Меркурий-Н» уже осуществляло поставки продуктов питания в Федеральное казенное учреждение "База материально-технического и военного снабжения Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Саратовской области" на общую сумму 5 966 417,60 рублей, что подтверждается следующими контрактами: государственный контракт №0360100024918000106-0141670-02 от 10 декабря 2018 г. молоко (ИК № 2) -2839766,60 руб.; контракт № 301 от 17 декабря 2019 г. гречка (ФКУ ИК-2 УФСИН) - 90000 руб.; контракт № 302 от 17 декабря 2019 г. рис УФИСН ИК № 286000 руб.; контракт № 300 от 17 декабря 2019 г. рис, пшено УФИСН ИК № 2 - 93800 руб.; контракт № 331 от 23 декабря 2019 г. сахар ФКУ ИК-4  УФСИН г. Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 332 от 23 декабря 2019 г. сахар ФКУ ИК-4 УФСИН г. Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 333 от 23 декабря 2019 г. сахар ФКУ ИК-4 УФСИН г. Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 334 от 23 декабря 2019 г. сахарФКУ ИК-4 УФСИН г. Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 335 от 23 декабря 2019 г. сахарФКУ ИК-4 УФСИН г. Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 336 от 23 декабря 2019 г. сахар ФКИК-4 УФСИН г.Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 337 от 23 декабря 2019 г. сахар ФКУ ИК-4 УФСИН г. Пугачев - 99 600 руб.; контракт № 338 от 23 декабря 2019 г. сахар ФКУ ИК-4 УФСИН г. Пугачев - 49 800 руб.; контракт № 339 от 23 декабря 2019 г. томатная паста ФКУ ИК-13 - 62 100 руб.; контракт № 340 от 23 декабря 2019 г. томатная паста ФКУ ИК-13 - 62 376 руб.; контракт № 2 от 22 января 2020 г. соль (ИК № 33) - 88 500 руб.; контракт № 24 от 18 февраля 2020 г. куры (ИК 13) - 253 250 руб.; контракт № 23 от 18 февраля 2020 г. куры (ИК 13) - 257 500 руб.; контракт №13 от 12 февраля 2020 г. куры (ИК 13) - 285 000 руб.; контракт № 14 от 12 февраля 2020 г. куры (ИК 13) - 285 000 руб.; контракт № 7 от 12 февраля 2020 г. куры (ИК 33) - 269 875 руб.; контракт № 9 от 12 февраля 2020 г. куры (ИК 33) - 273 750 руб.; контракт № 8 от 12 февраля 2020 г. куры (ИК 33) - 272 500 руб.

Доказательств нарушения или неисполнения условий указанных контрактов антимонопольным органом не представлено в материалы дела. Что также свидетельствует о надежности заявителя как поставщика.

Кроме того, в данном конкретном случае УФАС по Нижегородской области при вынесении оспариваемого решения не приняло во внимание сложившуюся эпидемиологическую ситуацию на территории Российской Федерации, а также наличие обстоятельств непреодолимой силы в виде распространения инфекции COVID-19.

Как указано в 7 пункте Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21 апреля 2020 года, в соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» дано толкование содержащемуся в ГК РФ понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий, т.е. одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер.

Из приведенных разъяснений следует, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учётом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т. д.).

Если обстоятельства непреодолимой силы носят временный характер, то сторона может быть освобождена от ответственности на разумный период, когда обстоятельства непреодолимой силы препятствуют исполнению обязательств стороны.

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать: а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы; б) наличие причинно-следственной связи между возникшимиобстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкойисполнения обязательств; в)непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы; г)добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

При  разрешении вопроса о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.». Таким образом, наличие факта по неисполнению обязательства по заключению контракта по стороны поставщика не может являться безоговорочным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Ни одного довода общества и представленные обществом в УФАС НО документы антимонопольный орган не оценил, о чем свидетельствует текст оспариваемого решения. 

Учитывая изложенное, в данном случае ООО «Меркурий-Н» предприняло все возможные меры для предотвращения уклонения от заключения контракта, в действиях общества в рассматриваемой ситуации отсутствуют признаки недобросовестного поведения поставщика, в связи с чем антимонопольный орган необоснованно включил сведения об обществе в реестр РНП.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Поэтому участник предпринял все возможные действия в рамках федерального законодательства, чтобы заключение контракта стало целесообразным. 

В  данном случае в действиях заявителя отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта, действия участника не ущемили права других участников рынка закупок. Доказательств обратного в материалах дела не представлено.

Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" содержит в себе "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закон о контрактной системе.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

При этом допущенное участником закупки нарушение как предоставление в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, не соответствующей положениям документации о закупке, не всегда может рассматриваться как основание для включения участника в реестр недобросовестных поставщиков, указанная санкция должна быть соразмерна характеру допущенного нарушения. 

Включение лица в Реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выраженной в сознательном уклонении от заключения контракта. Основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Факт непредставления в установленные сроки (14.04.2020) проекта контракта, а также документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта без соответствующего подтверждения уполномоченным органом незаконности действий поставщика не может являться основанием для признания лица уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта. В подобных случаях такое лицо не должно нести негативные последствия, связанные с не подписанием контракта.

В рассматриваемом случае, действия общества по принятию всех необходимых мер для заключения контракта, а также документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта,  свидетельствуют об отсутствии факта уклонения от заключения контракта.

Кроме того, общество объективно имело возможность заключить и исполнить контракт; в ходе аукциона им предложена наименьшая цена по сравнению с предложениями других участников.

Санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов на 2 года.

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку совершенная и своевременно устраненная ошибка участника в предоставлении обоснования предлагаемой цены контракта носила незначительный характер и не свидетельствовала о цели общества уклониться от заключения контракта.

При таких обстоятельствах, ООО «Меркурий-Н» не может считаться уклонившимся от заключения контракта, поскольку его действия и воля были направлены на заключение и исполнение контракта, что подтверждается установленными обстоятельствами и материалами дела, и возложение санкции в виде включения в реестр сроком на два года не является справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение предпринимателя или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта, антимонопольный орган в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представил, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование заявителя о признании незаконным решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Нижегородской области №РНП52-13ЮБ ГОЗ от 23.04.2020   подлежит удовлетворению.

В соответствии с часть 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве правовосстановительной меры суд обязывает Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в десятидневный срок после изготовления настоящего решения суда в полном объеме принять меры по исключению из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Меркурий-Н".

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей подлежат взысканию с Управления Федеральной  антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Заявленное требование общества с ограниченной ответственностью "Меркурий-Н" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  удовлетворить.

Признать недействительным  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №РНП52-13ЮБ ГОЗ по результатам проверки факта уклонения ООО "Меркурий-Н" от заключения контракта о включении ООО "Меркурий-Н" в Реестр недобросовестных поставщиков от 23 апреля 2020 года и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в десятидневный срок после изготовления настоящего решения суда в полном объеме принять меры по исключению из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Меркурий-Н".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Меркурий-Н" расходы по уплате государственной пошлины в размере  3000рублей. 

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья                                                                                                  М.Г.Чепурных