АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-1303/2018

г. Курган

05 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 29.05.2020 года.

Текст решения в полном объеме изготовлен 05.06.2020 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Пшеничниковой И.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пановой И.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения «Курганавтодор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью СК «МадисСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств, по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ СК "МадисСтрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Государственному казенному учреждению «Курганавтодор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств

третьи лица: 1. общество с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия-7», 2. ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИНВЕСТСТРОЙПРОЕКТ", 3. Департамент строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области, 4. Акционерное общество «Анкор Банк Сбережений»,

при участии в судебном заседании:

от истца (по первоначальному иску), ответчика (по встречному иску) ФИО1, доверенность №2 от 09.01.2019, 

от ответчика (по первоначальному иску), истца (по встречному иску): ФИО2, доверенность от 09.04.2018, ФИО3, доверенность от 29.04.2018,

установил:

Государственное казенное учреждение «Курганавтодор» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью СК «МадисСтрой» о взыскании штрафа в размере 1 921 005 руб. 04 коп., пени в размере 1 642 851 руб. 59 коп., неотработанного авансового платежа в размере 3 650 713 руб. 76 коп.

Определением от 24.05.2018, а также в ходе судебного заседания 16.01.2020 суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уменьшение исковых требований (т. 1, л.д. 121-125, 183-184, т. 17, л.д. 85-89, 108-111), истец просил взыскать пени в размере 1369018 руб., штраф в размере 1921005,04 руб., неотработанный авансовый платеж в размере 3650713,76 руб.

Определением от 18.09.2019 судом принято встречное исковое заявление, ООО СК «МадисСтрой» просил взыскать с ГКУ «Курганавтодор» денежные средства в размере 6334757,87 руб., назначено к рассмотрению в рамках дела А34-1303/2018 (т. 3, л.д. 146, 147-154).

Определением от 27.05.2019 судом принято уточнение встречного искового заявления, встречный истец просил взыскать с ГКУ «Курганавтодор» 6334757,58 руб. (т. 11, л.д. 87-95, 110-111).

Определениями от 09.10.2018, 08.11.2018, 24.01.2019 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙИНДУСТРИЯ-7", ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИНВЕСТСТРОЙПРОЕКТ", Департамент строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области (т. 4, л.д. 5-6, 44-45, 192-193, 199-200, т. 8, л.д. 54-55, 64-65).

Определением суда от 31.01.2019 по ходатайству ответчика по первоначальному иску назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 25.04.2019 производство по делу возобновлено в связи с отпадением оснований для его приостановления, поступлением заключения эксперта (т. 10, л.д. 7-172), также суд по ранее заявленному ООО СК «МадисСтрой» ходатайству привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Акционерное общество «Анкор Банк Сбережений» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В ходе судебного заседания 20.05.2019 экспертом ФИО4 в порядке ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации даны пояснения, изложены в письменном виде (т. 11, л.д. 82-85).

В ходе рассмотрения дела встречным истцом в письменном виде поданы заявления о фальсификации доказательств по делу (т. 11, л.д. 63-64, т. 13, л.д. 82-83, т. 15, л.д. 144-147, т. 17, л.д. 53-55, 61). Проверка обоснованности заявления встречного истца о фальсификации доказательств по делу от 20.05.2019 судом завершена в связи с последующим согласием первоначального истца на исключение Журнала производства работ № 1 из числа доказательств по делу (т. 13, л.д. 25, 38, т. 11, л.д. 109, подлинный документ – т. 9, л.д. 94).

Третьими лицами  1, 2, 3, 4 явка представителей в судебное заседание не обеспечена, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом, в том числе путем размещения информации в общедоступных источниках. Третьи лица 1, 3 ранее направляли представителей для участия в судебном разбирательстве, третьим лицом 2 направлялось ходатайство об ознакомлении с материалами дела (т. 11, л.д. 117), третьим лицом 4 обеспечено получение судебного акта (т. 11, л.д. 114).

В порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено судом в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель Государственного казенного учреждения «Курганавтодор» (далее также учреждение, заказчик, истец по первоначальным требованиям) заявленные исковые требования с учетом ранее принятых судом уточнений поддержал, на удовлетворение встречного иска возражал (т. 1, л.д. 3-9, 121-125, 129-133, т. 3, л.д. 133-136, т. 4, л.д. 11-19, т. 13, л .

<

...> т. 17, л.д. 85-89).

Представители ООО СК «МадисСтрой» (далее также общество, подрядчик, истец по встречному иску) ранее выраженную позицию по первоначальному иску поддержали, в том числе о применении положений  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, на встречном иске настаивали (т. 1, л.д. 102-105, 140-147, т. 3, л.д. 1-8, 147-154, т. 4, л.д. 36-42, т. 11, л.д. 87-95, т. 13, л.д. 28-34, 75-81, т. 15, л.д. 16-19). Заявление о фальсификации поддерживали, в письменном виде отозвали ходатайство о назначении экспертизы (в деле).

Третьим лицом 1 указывалось на отсутствие со стороны встречного истца документов об исполнении обязательств по контракту (т. 5, л.д. 5-7), возражали на проведение экспертизы с применением разрушающих методов контроля в связи с несением ООО «Стройиндустрия – 7», как последующим подрядчиком, фактически выполнившим работы на объекте, обязательств по гарантийному ремонту (т. 5, л.д. 8-59).

На наличие иных ходатайств сторонами в ходе судебного заседания 29.05.2020 не указывалось. Арифметическая правильность расчетов, произведенных  сторонами, в судебном заседании представителями не оспаривались, ООО СК «МадисСтрой» указывалось на расчет первоначальным истцом сумм заявленных требований без учета фактически исполненного по контракту. Намерений как-либо уточнить заявленные требования, представить дополнительные документы, заявить иные ходатайства не высказано.

Документы, поступившие в периоды отложений судебных заседаний, в том числе с учетом ограничительных карантинных мероприятий, письменный отзыв ходатайства о назначении экспертизы встречным истцом  приобщены судом к материалам дела.

В ходе судебного заседания 29.05.2020 судом завершено рассмотрение в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления о фальсификации доказательств по делу от 25.07.2019. Указанное заявление признано судом обоснованным как с учетом пояснений стороны государственного контракта № 36 от 10.04.2018 – ФИО5 и лица, указавшего на непосредственное исполнение данного контракта, оформление его результатов, внесение исправлений в Технический отчет в 2019 году - Вернера Е.П., допрошенных в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебных заседаниях 12.02.2020, 17.03.2020 (т. 17, л.д. 151, 152, 155), так и принимая во внимание характер и объем внесенных в спорный документ изменений, включающих замену исполнителей, протоколов испытаний, сведений об использованном инструментарии, статус ООО «Граждангенпроект», исключенного 14.06.2019 из ЕГРЮЛ в связи с наличием сведений о недостоверности (т. 15, л.д. 115, 141-143, т. 15, л.д. 157-166 – сообщение ИП ФИО5, т. 17, л.д. 4-24 – направленные первоначальному истцу по делу дополнительные листы, т. 12 – копия первоначального технического отчета, т. 14 - технический отчет, первоначально направленный во исполнение государственного контракта, т.  16 - направленный ИП ФИО5 в суд технический отчет с пояснениями о внесении изменений, т. 17, л.д. 103, 134-144). Технический отчет по результатам обследования объекта капитального строительства «Автомобильная дорога общего пользования регионального или межмуниципального значения Курганской области «Подъезд к Вехти» в Куртамышском районе» исключен судом из числа доказательств по делу. Результат рассмотрения заявления о фальсификации доказательств по делу в порядке ч. 2 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отражен в протоколе судебного заседания.

После объявления судом результата проверки заявления о фальсификации доказательств по делу от  25.07.2019 сторонами какие-либо дополнения к ранее изложенным позициям не сделаны, поддержано все ранее изложенное по существу спора, указано на полное ознакомление с материалами дела, исследовавшимися судом в ходе судебного разбирательства с участием сторон. Представителем встречного истца дополнительно обращено внимание суда на отражение измененной позиции в уточненном встречном исковом заявлении – производство всех работ встречным истцом в период действия государственного контракта (т. 11, л.д. 87-95, стр. 5), доводы о производстве работ после расторжения государственного контракта с первоначальным истцом не поддерживал, дату расторжения государственного контракта № 120 от 06.09.2016 – 29.12.2017 не оспаривал. Сторонами указано на полное представление в материалы дела всех имеющихся документов, отсутствие дополнений.

Суд, заслушав в ходе судебного разбирательства лиц, участвующих в деле, пояснения эксперта ФИО4 (т. 13, л.д. 67-69, т. 15, л.д. 3-14, 36-60), рассмотрев доводы исков, исследовав имеющиеся в деле доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, стороны 06.09.2016 по итогам проведения электронного аукциона заключили государственный контракт № 120 (далее контракт, т.д. 1, л.д. 11-44), по условиям которого подрядчик (ООО СК «МадисСтрой») принял на себя обязательства по выполнению работ на объекте капитального строительства «Автомобильная дорога общего пользования регионального или межмуниципального значения Курганской области «Подъезд к Вехти» в Куртамышском районе» собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, в соответствии с утвержденной проектной документацией и условиями контракта (п.п. 1.1, 1.2 контракта).

Цена контракта составила 38420100,76 руб., по объемам работ 2016 года – 2864000,00 руб., по объемам работ 2017 года – 35556100,76 руб. Цена  контракта установлена на основании  результата аукциона в электронной форме, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, также оговорено включение в цену контракта расходов подрядчика, связанных с выполнением работ, предусмотренных контрактом, в том числе на приобретение и доставку необходимых материалов, изделий и конструкций, расходы на эксплуатацию машин и механизмов, на уплату налогов и пр.  (п. 2.1 контракта). Случаи изменения цены контракта оговорены в п.п. 2.2-2.4.  

Начало работ – с момента заключения контракта, окончание работ – 30.10.2017. В указанный срок включается выполнение работ в полном объеме, в том числе подготовка, проверка и подписание актов выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 (п. 3.1 контракта). Подрядчик обеспечивает выполнение работ в соответствии с графиком производства работ, на момент подписания контракта дата окончания работ, даты окончания отдельных видов работ являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ (п.п. 3.2, 3,5).

Основания применения и размер ответственности согласованы сторонами в разделе 12 контракта, в том числе основания начисления пени, штрафа, порядок расчета (п.п. 12.6, 12.7, 12.8). Пунктом 12.2 контракта также установлена обязанность подрядчика, получившего аванс и не выполнившего обязательства по контракту, по возврату аванса заказчику.

03.10.2016 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, 02.11.2016 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком отменено (т. 1, л.д. 97-98, 150).

03.11.2016 заказчиком вновь было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, 12.12.2016 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком отменено (т. 3, л.д. 138-141)

Дополнительным соглашением от 31.01.2017 в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ в контракт внесены изменения в раздел 7 «Финансирование, порядок и условия расчетов и платежей» (т. 3, л.д. 145). Также 31.01.2017 заказчиком перечислены подрядчику денежные средства в счет авансирования работ по контракту – 3842000 руб. (т. 1, л.д. 53).

30.05.2017 заказчиком принято выполнение работ подрядчиком на сумму 1912954 руб. 24 коп. (т. 1, л.д. 51, 52). 

28.06.2017 в связи с принятием работ, перечислением ранее суммы аванса подрядчику было перечислено за выполненные по акту от 30.05.2017 1721668 руб. (т. 1, л.д. 54).

14.11.2017 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чем подрядчику было направлено уведомление (т. 1, л.д. 74-78). В связи с возвратом отправителю 18.12.2017 без вручения адресату датой расторжения контракта стороны полагали 29.12.2019.

Заказчиком в адрес подрядчика направлялись претензии (требования) об оплате неустойки (пени, штрафа) от 01.09.2017, а также о возврате суммы перечисленного аванса от 11.01.2018 (т. 1, л.д. 45-50).

Ответов на претензии (требования) не поступало, пени за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту, штраф  подрядчиком не уплачены, сумма ранее перечисленного аванса, превышающая стоимость принятых заказчиком работ, не возвращена.

Поскольку ответчик в добровольном порядке не выплатил пени, штраф, не возвратил сумму неотработанного аванса, истец обратился в суд за защитой своих нарушенных прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьёй 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено требование о включении в контракт обязательного условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Из положений части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации следует императивно установленная обязанность государственного заказчика на взимание неустойки (пени, штрафа) за нарушение обязательств по государственному контракту. 

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается пунктом 12.7 контракта в размере не менее одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки финансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком согласно приведенной формуле.

Истцом в последнем из принятых судом заявлений об уменьшении заявленных требований представлен расчет неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, в сумме 1369018 руб. (с учетом действующей на момент расчета ставки рефинансирования – 6,25%, т. 17, л.д. 85-89).

Расчет суммы штрафа произведен истцом по первоначальному иску с указанием на п. 12.8 контракта за нарушение условий п.п. 8.2, 12.8.3 в части неисполнения обеспечения производства работ Подрядчиком на объекте рабочей, организационно-технической документацией, не представления документов, подтверждающих качество используемых материалов и изделий (паспорта и сертификаты соответствия), свидетельства об аттестации лаборатории, осуществляющей контроль качества поступающих материалов и выполняемых работ или копию договора на оказание данных видов услуг, в размере 5% от цены контракта, а именно 1921005 руб. 04 коп.

Подрядчик в ходе судебного разбирательства настаивал на производстве работ в большем объеме, чем принято заказчиком, полагал поведение заказчика недобросовестным, в том числе в связи с неоднократным принятием решений об одностороннем отказе от исполнения контракта и их отменой, указывал на исполнение заказчиком принятых на себя обязательств, в том числе в части оплаты, с нарушением сроков (несвоевременная передача площадки, непередача геодезической документации). Также ответчиком заявлено о применении к начисленной неустойке положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственный расчет не представлен.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны должны исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями договора и закона, в соответствующий день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено. Односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В настоящем случае стоимость принятых заказчиком работ (части работ), в том числе после истечения сроков, согласованных сторонами в контакте и отраженных в графике производства работ, при расчете начисляемой за просрочку исполнения обязательства неустойки истцом учтена.

При этом приведенная в п. 12.7 контракта формула расчета пени соответствует пункту 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

Истцом по первоначальному иску расчет произведен от всей суммы контракта за минусом фактически исполненного и принятого заказчиком без учета стоимости этапов работ, отраженных в приложении к спорному контракту (38420100,76 – 1912954,24 руб., т. 1, л.д.  22-23). Частично расчет с учетом стоимости соответствующих этапов производился истцом при направлении претензии (т. 1, л.д. 46-48). При этом истцом по первоначальному иску число дней просрочки исполнения подрядчиком обязательств по контракту определено как 60 – с 31.10.2017 до даты расторжения контракта  - 29.12.2017, а срок исполнения обязательств по контракту сложением двух периодов с 06.09.2016 по 31.10.2016; с 01.05.2017 по 30.10.2017. Оснований к неучету периода времени с 01.11.2016 по 30.04.2017 (при принятии работ актом от 30.05.2017) для расчета суммы пени за просрочку исполнения обязательств, срок которых определен графиком производства работ как сентябрь 2016, принятии в период расчета даты заключения контракта № 120 – 06.09.2016 судом не усматривается. Однако сокращение периода начисления неустойки, принятие методики расчета по сумме контракта за минусом исполненного в период после окончания срока исполнения работ, согласованного в контракте, до вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения относится судом на процессуальное усмотрение истца по первоначальному иску, прав ответчика не нарушает, поскольку не превышает сумму пени, исчисленную на весь период просрочки исполнения обязательств, с учетом стоимости работ, отраженных в приложениях 2, 3 к контракту.

Принятие заказчиком для расчета показателя ДК дня заключения контракта – 06.09.2016 на расчет пени фактически не повлияло, поскольку при использовании в примененной первоначальным истцом методике, отраженной в контракте, продолжительность периода в 238 или 239 дней на расчетный размер коэффициента К - 0,01 влияния не оказывает. Где-либо еще продолжительность данного периода при расчете пени по ранее действовавшим правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, не используется. Определение количества дней в периоде с 31.10.2017 по 29.12.2017, принятом истцом как дни просрочки исполнения (ДП)  – 60 дней является верным.

При пересчете по примененной первоначальным истцом методике, соответствующей условиям контракта и ранее действовавшим подзаконным нормативным актам, суммы пени с учетом действующей на дату принятия решения судом ключевой ставки ЦБ РФ – 5,5% размер пени составит 1204735,84 руб. 

Оснований к принятию доводов ответчика о значительно большей стоимости фактически исполненного по контракту судом не усматривается, поскольку в ходе судебного разбирательства указанные доводы подтверждения не нашли.

Само по себе наличие документов на перемещение каких-либо строительных материалов, щебня в том числе, относимым к спорному объекту признано судом быть не может, поскольку данных об извещении заказчика о поставках до их начала в деле не имеется (п. 6.1.8 контракта), предусмотренные п. 6.1.11 документы заказчику не передавались. 

Документально довод о передаче истцу по первоначальному иску документации о фактически исполненных на объекте работах в дело не представлено, принятие работ, превышающих 1912954,24 руб. не состоялось, довод встречного истца об использовании и признании потребительской ценности работ основан на предположениях, приблизительных расчетах.

Представители встречного истца указывали на полное представление в материалы дела документов, подтверждающих обоснованность встречного иска, производство работ на объекте свыше принятого заказчиком (в том числе: т. 1, л.д. 106-107, 162-180, т. 2, л.д. 14-174, т. 5, л.д. 113-120, т. 15, л.д. 20-21, общее отражение объемов произведенных работ по данным встречного истца – т. 7, л.д. 128).

Однако, подтверждения данные доводы в ходе судебного разбирательства не нашли, к представленному в материалы дела заключению специалиста (т. 3, л.д. 68-132), заключению судебной экспертизы (т. 10,  л.д. 7-172) суд относится критически, поскольку оба документа выполнены на документарной основе, с использованием в расчетах составленных встречным истцом в одностороннем порядке актов формы КС-2, справок формы КС-3. 

Согласно указанию в заключении ООО «Консалтинговая компания «ОБиКон» в п. 1.5 – осмотр объекта исследования не проводился, выводы сделаны на основании проектной документации, государственного контракта, документов, переданных ООО СК «МадисСтрой» (п. 1.6, т. 3, л.д. 27).

Судебным экспертом в заключении отражены данные о месте и времени экспертного осмотра (п. 1.7 заключения - т. 10, л.д. 16), какие-либо измерения, в том числе детальный осмотр обочин, водопропускных труб экспертом не проводились, расчеты сделаны на основе имеющихся в деле материалов, о невозможности ответа на поставленные судом вопросы не заявлено (пояснения в судебном заседании 20.05.2019: осмотр не проводился в связи с наличием на обочинах снежного покрова, средства измерения не использовались – п. 1.5.2 заключения).

Экспертиза поручена судом организации, предложенной подателем ходатайства о назначении экспертизы по делу (т. 4, л.д. 116-117, т. 5, л.д. 105), встречным истцом указывалось на невозможность внесения суммы за проведение экспертизы, превышающей 60000 руб. Экспертиза назначена судом с указанием на запрет проведения разрушающих методов в связи с отсутствием согласия третьего лица 3 на повреждение объекта, введенного в эксплуатацию 20.12.2018 (т. 5, л.д. 108-109, 110-111, т. 8, л.д. 116-123, т. 9, л.д. 2-4). 

В материалах дела имеются сведения о возможности проведения экспертизы неразрушающими методами (т. 5, л.д. 60-78, т. 9, л.д. 35-38), однако ходатайств участвующими в деле лицами не заявлено, денежные средства на депозит суда, в том числе в части не внесены, встречным истцом пояснялось, что представленное ранее заключение специалиста (т. 3, л.д. 25-57, 68-132), заключение судебной экспертизы (т. 10, л.д. 7-172) ООО СК «МадисСтрой» полностью устраивает, иных ходатайств, в том числе о назначении повторной, дополнительной экспертизы заявлять намерены не были. Указание встречного истца на возможность заявления ходатайства о проведении экспертного исследования для установления принадлежности использованного на объекте щебня к конкретному карьеру, партии в какое-либо ходатайство не воплощено.

Получение документации, предписаний от первоначального истца встречный истец не оспаривал (т. 1, л.д. 55-63), полагали, что заказчиком умышленно создаются препятствия для выполнения работ по контракту. Исключение из саморегулируемой организации строительных компаний встречный истец не оспаривал (т. 1, л.д. 64), также не оспаривал включение в Реестр недобросовестных поставщиков, указывал, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 14.11.2017 не было оспорено, также не оспаривалось ООО СК «МадисСтрой» включение в реестр недобросовестных поставщиков.

Сведений о самостоятельном устранении встречным истцом недостатков, на наличие которых указывалось заказчиком (отсутствие продольной и поперечной ровности щебеночного основания, не соответствие показателей проектным, устройство щебеночного основания без освидетельствования грунтощебня заказчиком, отсутствие договора об оказании услуг свидетельства соответствующей лаборатории, т. 1, л.д. 55-63) в деле не имеется, представленные первоначальным истцом по делу данные о выполнении части работ привлеченной сторонней организацией (государственные контракты №№ 237, 238 от 12.10.2016, т. 11, л.д. 11-21, т. 13, л.д. 54-57), встречным истцом не опровергнуты.

Указание встречного истца на некаждодневные приезды на объект лица, выступавшего от имени заказчика для приемки работ, от предъявления и актирования каждого из этапов скрытых работ подрядчика не освобождает, как и от обязанности представлять документы согласно условиям контракта. Каким именно образом велись подрядчиком работы на объекте при актировании заказчиком отсутствия на объекте ответственных лиц, техники встречным истцом не пояснено, отставание от графика производства работ, последующее фактическое оставление объекта не оспаривались.

Бесспорных данных о выполнении встречным истцом на объекте работ в объеме, превышающем принятый заказчиком, и соответствующего качества, с использованием материалов и технологий согласно требованиям ГОСТ, известных подрядчику и включенных в приложения к контракту (в том числе приложения 6, 7 к контракту - т. 1, л.д. 30-36) в ходе судебного разбирательства не получено и встречным истцом не представлено.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицам, участвующим в деле, гарантируется право представлять арбитражному суду доказательства. Сторона, не представившая доказательства, несет риск наступления последствий не совершения процессуальных действий.

Факт выполнения подрядчиком и принятия заказчиком работ по контракту 30.05.2017 на сумму 1912954,24 руб. подтверждается материалами дела, в данной части возражений по качеству, объему работ не имеется, акт формы КС-2, справка формы КС-3 подписаны заказчиком без замечаний.

Ссылки встречного истца на наличие нарушений со стороны заказчика судом отклоняются, поскольку данных о принятии подрядчиком всех мер для выполнения принятых на себя обязательств не представлено, о приостановлении работ не сообщалось, с момента передачи площадки под строительство 12.10.2016 (т.  1, л.д. 138) до сдачи  единственного пакета документов о выполнении работ – 30.05.2017 прошел значительный промежуток времени, даже с учетом сезонного характера работ. На данный период, по мнению суда незначительная задержка передачи строительной площадки (6 календарных дней) повлиять не могла. 

Подавая заявку на участие в электронном аукционе, ООО СК «МадисСтрой» имело возможность ознакомиться со всеми условиями контракта, оценив объем и сроки предстоящих работ. Ссылки на недостаточную организацию работ со стороны заказчика в данном случае не могут определять отсутствие оснований к ответственности со стороны подрядчика, поскольку являясь специализированной строительной организацией, профессиональным участником рынка дорожных работ ООО СК «МадисСтрой» не мог не располагать знаниями о правилах организации процесса выполнения работ на объекте капитального строительства, в том числе по обеспечению качества выполняемых работ и применяемых материалов, документальной фиксации производимых работ, в том числе скрытых, необходимость подтверждения качества используемых материалов и произведенных работ, в том числе  лабораторией, имеющей соответствующее свидетельство об аттестации. Поставка на объект материалов, не одобренных  заказчиком, согласно условиям контракта, исключалась, также исключалась приемка, а следовательно и оплата работ с использованием материалов, не одобренных заказчиком (п. 6.1.8). 

Подрядчиком не обеспечено полное документальное сопровождение производимых им на объекте действий, в связи с чем ссылки на выполнение работ, превышающих стоимость принятых заказчиком – 1912954,24 руб., судом отклоняются как неподтвержденные документально. 

Указание на разность объемов работ, предусмотренных спорным контрактом, и контрактом последующего подрядчика (ООО «Стройиндустрия-7», т. 5, л.д. 8-59) судом отклоняется, поскольку при выполнении каких-либо работ встречным истцом с недостатками, исправление последних также подлежит оплате. Достоверных данных об использовании на объекте последующим подрядчиком материалов встречного истца в деле не имеется. Само по себе совпадение, либо несовпадение объемов работ, каких-либо материалов в целях расчета стоимости работ использовано быть не может.

В отсутствие разрешения лица, выступающего от лица собственника спорного объекта, на разрушающий контроль - качество работ встречного истца как-либо быть исследовано в ходе проведения судебной экспертизы быть не могло, сама по себе принадлежность исполненного в отсутствие документов при исследовании объекта также не могла быть подтверждена. Принятие выполненных на момент расторжения контракта работ по акту сторонами не организовано (п. 14.5 контракта). Сведений о направлении писем, предложений встречным истцом в адрес заказчика не представлено.

В связи с непредставлением заказчику документов, предусмотренных п. 12.8.3 контракта, истцом по первоначальному иску также заявлено о взыскании с ООО СК «МадисСтрой» штрафа на основании п. 12.8 контракта. В претензии первоначальным истцом указывалось на невыполнение подрядчиком п. 12.8.9 контракта, в ходе судебного разбирательства первоначальный истец указывал на невыполнение подрядчиком указаний заказчика, а также выданных ему предписаний. 

При этом пункт 12.8.9 указывает на выплату заказчику штрафа в связи с необеспечением качества выполнения работ, их сдачи в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта (п. 6.1.7), поставку всех необходимых материалов и техники (п. 6.1.8). В связи с чем при   невыполнении подрядчиком принятого на себя обязательства по выполнению всего объема работ в установленные сроки применение ответственности в виде штрафа является обоснованным. Размер штрафа установлен п. 12.8 контракта и не зависит от объема фактически исполненного на объекте. Требование однократного применения предусмотренного контрактом штрафа к подрядчику относится судом на процессуальное усмотрение истца по первоначальному иску, за пределы заявленных требований суд не выходит.

Указание встречного истца на неверный расчет размера штрафа судом отклоняется, поскольку ООО СК «МадисСтрой» сделана ссылка на положения контракта, устанавливающие размер штрафа для заказчика – 2% цены контракта (п. 12.5). Заявленный к взысканию первоначальным истцом  размер штрафа соответствует отраженному в п. 12.8 контракта – 1921005,04 руб. Допущенные подрядчиком нарушения условий контракта, в том числе не подтверждение аттестации лаборатории, нашли подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В связи с изложенным требование о взыскании с ООО СК «МадисСтрой» неустойки в виде пени, штрафа признается судом обоснованным.

Согласно положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п.п. 75, 78 ПП ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив всю совокупность доказательств, представленных сторонами, принимая во внимание объем и сроки фактического исполнения обязательств, взятых на себя подрядчиком, принятие сторонами мер к сохранению контрактных отношений, оценивая поведение сторон и принимая во внимание волю законодателя на изменение положений об  ответственности (ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), суд приходит к выводу о возможности снижения неустойки до исчисленной согласно указанной норме исходя из двукратной учетной ставки Банка России, установленной на момент рассмотрения спора по существу, с учетом стоимости фактически выполненных работ, периода начисления, примененного истцом по первоначальному иску (2 * (38420100,76 – 1912954,24) * 1/300 * 5,5% * 60), до 803157 руб. 22 коп. 

По мнению суда, с учетом изложенных выше обстоятельств указанная сумма достаточна для компенсации потерь кредитора (заказчика) и соразмерна последствиям нарушения обязательств должником (подрядчиком), соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов сторон.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика неустойки подлежит частичному удовлетворению в сумме 803157 руб. 22 коп., за пределы заявленных требований суд не выходит.

Оснований к снижению установленной контрактом суммы штрафа судом не усматривается, в том числе исходя из повышенных стандартов в области дорожного строительства, сроки и качество которого, в том числе в виде отсутствия работ в течение длительного времени, непосредственно влияют на безопасность участников дорожного движения. Данное требование подлежит удовлетворению в заявленном размере - 1921005,04 руб.

Указание встречного истца на возможность заказчика обратиться к гаранту для удовлетворения требований для разрешения настоящего дела значения, по мнению суда, не имеет, поскольку согласно п. 12.10 контракта заказчик вправе обратиться с требованиями непосредственно к подрядчику.

Пунктом 12.2 контракта также согласовано условие о том, что подрядчик, получивший аванс и не выполнивший обязательства по контракту, в случае расторжения контракта обязан возвратить заказчику аванс. 

Расчет сумм, перечисленных подрядчику в качестве аванса, с учетом стоимости принятых и оплаченных в части не покрытой авансом работ (10%) признается судом правильным, в отсутствие данных о фактическом исполнении работ, превышающих принятые заказчиком, излишне перечисленной в адрес ООО СК «МадисСтрой» является сумма неотработанного аванса: 3650713 руб. 76 коп. (3842000 руб. + 1721668 руб. - 1912954 руб. 24 коп.). 

Согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 2 статьи 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" следует, что положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта № 120 от 06.09.2016 направлено в адрес подрядчика письмом (т. 1, л.д. 74-78), истец по первоначальным требованиям уведомил ответчика об одностороннем расторжении договора, выразив свою волю на прекращение договора, и обосновал это нарушением срока окончания выполнения работ.

В пункте 14.2 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе – нарушение графика производства работ, нарушение сроков начала и окончания выполнения работ более чем на 10 дней  (т. 1, л.д. 19).

При рассмотрении настоящего дела доказательств выполнения работ в полном объеме, с надлежащим качеством и в установленные контрактом сроки обществом не представлено, что свидетельствует о нарушении подрядчиком условий контракта и об отсутствии с его стороны встречного исполнения на перечисленную сумму аванса, превышающую стоимость принятых заказчиком работ.

В силу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и содержащей толкование положений статьи 165.1 ГК РФ, юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом. При этом необходимо учитывать, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам. Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не находится по указанному адресу (пункт 63).

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения (пункт 67).

Из материалов настоящего дела следует, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено заказчиком по адресу, указанному обществом в контракте, возвращено в связи с отсутствием адресата (т. 1, л.д. 20, 77, 78).

Изложенное подтверждает, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не было вручено подрядчику по обстоятельствам, не зависящим от учреждения, сведения о расторжении контракта были опубликованы в общедоступных источниках (сервис Госзакупки), что не оспаривалось обществом.

С учетом приведенной норм права, исходя из установленных по делу обстоятельств, уведомление общества может считаться доставленным 18.12.2017, в день его возврата отправителю, 29.12.2017 вступило в законную силу, действие контракта также прекращено с этой даты.

Следовательно, с расторжением договора у подрядчика отпали правовые основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ у общества возникло обязательство по их возврату учреждению - заказчику.

Как следует из правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 01.12.2011 № 10406/11, право требования возврата неосновательного обогащения до момента расторжения договора в связи с нарушением его условий у общества отсутствовало, и это требование не могло быть предъявлено должнику.

Таким образом, в отсутствие доказательств выполнения работ по контракту на всю сумму, перечисленную в качестве аванса, данные средства фактически являются неосновательным обогащением ООО СК «МадисСтрой» и подлежат взысканию в размере 3650713 руб. 76 коп. (за исключением суммы, приходящейся совместно с перечисленной суммой 1721668 руб. в счет оплаты работ, принятых заказчиком на сумму 1912954 руб. 24 коп., т. 1, л.д. 51-54).

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

Поскольку в ходе судебного разбирательства доводы встречного иска ООО СК «МадисСтрой» подтверждения не нашли, в удовлетворении требований истца по встречному иску о взыскании за фактически выполненные по контракту № 120 от 06.09.2016 следует отказать. Произведение заказчиком оплаты за принятые в установленном порядке исполненные работы обществом не оспаривалась.

Иные доводы встречного истца отклоняются судом согласно нормативно обоснованной позиции ответчика по встречному иску.

В соответствии частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истец по первоначальному требованию при подаче иска от уплаты  государственной пошлины освобожден (т. 1, л.д. 1-2, 93-96). Требованиям, удовлетворенным судом (6374876,02 руб.) соответствует государственная пошлина в размере 54874 руб., которая относится на ответчика по первоначальному иску (в том числе с учетом абз. 4 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 (ред. от 24.03.2016) "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Истцом по встречному иску при подаче иска уплачена государственная пошлина в размере 54673,78 руб. (чек-ордер от 17.09.2018 – т. 3, л.д. 168), при этом цене встречного иска с учетом положений п. 6 ст. 52 Налогового кодекса Российской Федерации соответствует государственная пошлина 54674 руб. С учетом положении п. 2 ст. 333.22 НК РФ сумма государственной пошлины, подлежащая уплате в связи с подачей встречного иска, уменьшается судом до фактически уплаченной, относится на ООО СК «МадисСтрой» в связи с отказом в удовлетворении требований по встречному иску.

Руководствуясь статьями 167 – 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

первоначальный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью СК «МадисСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Государственного казенного учреждения «Курганавтодор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 803157 руб. 22 коп. пени, 1921005 руб. 04 коп. штрафа, 3650713 руб. 76 коп. в возврат неотработанного аванса, всего 6374876 руб. 02 коп.

         В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью СК «МадисСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 54874 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

И.А. Пшеничникова