Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-89347/2023

Дело № А40-153773/23

г. Москва

17 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

Кочешковой М.В., Суминой О.С.,

при ведении протокола              

помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО «ХАНТЫ-МАНСИЙСКДОРСТРОЙ», ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2023 по делу № А40-153773/23

по заявлению ООО «СТРОИТЕЛЬНО-СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: 1) ДЕПАРТАМЕНТ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА, 2) ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЁННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ «ДИРЕКЦИЯ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА», 3) АО «ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА», 4) ОАО «ХАНТЫ-МАНСИЙСКДОРСТРОЙ»,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по доверенности от 01.08.2023;

от заинтересованного лица:

Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен; 4.Фролова Н.Ю. по доверенности от 09.01.2023; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строительно-Сервисная компания» (далее также - заявитель, Общество, ООО «ССК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 30.06.2023 по делу № 28/06/105-1530/2023, которым в действиях заказчика проведенной закупочной процедуры установлено нарушение требований п. 1 ч. 5 ст. 49 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Закон о контрактной системе) ввиду допуска до участия в закупочной процедуре и признания победителем закупки лица, не отвечающего требованиям закупочной документации в части наличия у него опыта выполнения аналогичных работ.

Решением суда первой инстанции от 09.11.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Заинтересованное лицо и третье лицо - АО «Ханты-Мансийскдорстрой» (далее также - АО «ХМДС») с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение отменить по изложенным в жалобах основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В представленных в порядке ст. 262 АПК РФ отзывах на апелляционные жалобы по изложенным в них основаниям заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица - АО «ХМДС» поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель заявителя - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц - Департамента государственного заказа ЯНАО, ГКУ «Дирекция дорожного хозяйства ЯНАО», АО «Единая электронная торговая площадка» (далее также - АО «ЕЭТП»), извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб и отзывов на них, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, АО «ХМДС» обратилось в ФАС России с жалобой на действия Комиссии по осуществлению закупок Департамента государственного заказа ЯНАО при проведении ГКУ «Дорожная Дирекция ЯНАО», Департаментом государственного заказа ЯНАО, Комиссией по осуществлению закупок, АО «ЕЭТП» электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Сургут - Салехард, участок граница Ямало-Ненецкого автономного округа - Губкинский (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее также - ЕИС) - 0190200000323006745) (далее также - аукцион).

По результатам проверки изложенных в указанной жалобе сведений и представленных документов ФАС России принято решение от 30.06.2023 по делу № 28/06/105-1530/2023, согласно которому антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявка ООО «ССК» в части представления опыта в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» неправомерно признана соответствующей требованиям извещения о проведении аукциона, что нарушает п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе.

В связи с выявленным нарушением выдано обязательное для исполнения предписание от 30.06.2023 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе путем отмены составленных в ходе проведения закупки протоколов и повторном рассмотрении поступивших заявок на участие в закупочной процедуре.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «ССК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

На основании положений ч. 1 ст. 198 АПК РФ, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции правомерно установлена совокупность перечисленных обязательных условий на основании следующего.

Так, согласно подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным п. 1 ч. 1 ст. 31 настоящего Федерального закона, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с чч. 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 43 Закона о контрактной системе при проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с чч. 2 или 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 настоящего Федерального закона, и предусмотренные подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 настоящего Федерального закона, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке.

Такие документы в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Согласно подп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с п. 4 ч. 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1-8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

На основании п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе заявка подлежит отклонению в случаях несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с чч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе.

Положениями ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования.

Согласно части 3 указанной статьи перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в чч. 2 и 2.1 ст. 31 Закона о контрактной системе, установлен постановлением Правительства РФ от 29.12.202 № 2571, согласно подп. «а» п. 3 которого положения данного постановления Правительства РФ применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), при этом позиция приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.202 № 2571 применяется с учетом положений п. 3 данного постановления Правительства РФ в случае, если объект закупки включает один или несколько закупаемых товаров, работ, услуг, указанных в приложении в соответствующей позиции графы «Наименование отдельных видов товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, наименование товаров, работ, услуг, являющихся объектом отдельных видов закупок».

В соответствии с подп. «б» п. 3 постановления Правительства РФ от 29.12.202 № 2571 опытом исполнения договора, предусмотренным приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается с учетом положений п. 3 данного постановления Правительства РФ  опыт исполнения участником закупки договора, предметом которого являются поставка одного или нескольких товаров, выполнение одной или нескольких работ, оказание одной или нескольких услуг, указанных в приложении в соответствующей позиции в графе «Дополнительные требования к участникам закупки».

Согласно материалам дела извещением о проведении аукциона установлены следующие дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупок: в соответствии с позицией 18 раздела III приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации»: работы по ремонту, содержанию автомобильной дороги.

Дополнительные требования к участникам закупки:

- наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ: опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги:

Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям: 1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Позицией 18 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 предусмотрено, что надлежащим подтверждением опыта будут являться: опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

При этом в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571, подтверждением соответствия вышеуказанному дополнительному требованию является: 1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 16.06.2023 № ИЭА1 Комиссией по осуществлению закупок принято решение о признании заявки ООО «ССК» соответствующей требованиям извещения и Закона о контрактной системе.

В целях подтверждения опыта выполнения работ по пункту 3 позиции 18 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 представлен договор строительного подряда от 15.01.2021 № 888/2020, заключенный между АО «АРКТИКГАЗ» и ООО «ССК» на сумму 732 184 644, 39 руб. на выполнение работ по инженерной подготовке объектов: «куст газоконденсантных эксплуатационных скважин № U65. Площадка»; «дорога автомобильная подъездная к кусту скважин газоконденсантных эксплуатационных № U65»; «куст газоконденсантных эксплуатационных скважин № U77. Площадка»; «куст газоконденсантных эксплуатационных скважин № U80. Площадка»; «дорога автомобильная подъездная к кусту скважин газоконденсантных эксплуатационных № U80» (далее также - договор).

При этом к договору приложены, в том числе: дополнительное соглашение от 29.08.2022 № 888-6/2022 с повышением цены договора до 792 513 254, 89 руб.; акты о приемке выполненных работ на сумму 639 064 706, 95 руб. (далее также - акт выполненных работ); акт приемки законченного строительством объекта от 31.03.2022 № 6 «Обустройство пласта Уренгойского месторождения Самбуровского лицензионного участка. Этапы 7-81. 41 этап строительства. Куст скважин газоконденсантных эксплуатационных № U65. Площадка» на сумму 148 987 230 руб.; акт приемки законченного строительством объекта от 30.03.2022 № 5 «Обустройство пласта А45 Уренгойского месторождения Самбуровского лицензионного участка. Этапы 7-81. 51 этап строительства. Куст газоконденсантных эксплуатационных скважин № U80. Площадка» на сумму 201 117 080 руб.; акт приемки законченного строительством объекта от 27.12.2021 № 23 «Обустройство пласта А45 Уренгойского месторождения Самбуровского лицензионного участка. Этапы 7-81. 36 этап строительства. Куст газоконденсантных эксплуатационных скважин № U77. Площадка» на сумму 60 179 210 руб.; акт приемки законченного строительством объекта от 31.08.2022 «Обустройство пласта А45 Уренгойского месторождения Самбуровского лицензионного участка. Дорога автомобильная подъездная к кусту скважин газоконденсантных эксплуатационных № U65» на сумму 124 729 810 руб.; акт приемки законченного строительством объекта от 31.08.2022 «Обустройство пласта А45 Уренгойского месторождения Самбуровского лицензионного участка. Дорога автомобильная подъездная к кусту скважин газоконденсантных эксплуатационных № U80» на сумму 165 514 770 руб.; разрешение на строительство объектов капитального строительства от 17.09.2021 № 89-RU89503000-516H-2021 (Куст газоконденсатных эксплуатационных скважин № U77), от 21.09.2021 № 89-RU89503000-529H-2021 (Куст газоконденсатных эксплуатационных скважин № U65), от 22.11.2021 № 89-RU89503000-672H-2021 (Куст газоконденсатных эксплуатационных скважин № U80); разрешение на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства от 30.07.2022 № 89-RU89503000-207H-2022.

Доводы заинтересованного лица о необходимости представления либо исключительно одного договора с предметом, полностью совпадающим с предметом проводимой закупки, либо составляющим большую часть такого договора, обоснованно отклонены судом первой инстанции  как не соответствующие положениям действующего законодательства Российской Федерации и способствующие отклонению участников закупки с комплексными договорами, подтверждающими наличие у них необходимого опыта выполнения аналогичных работ.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 предусмотрено, что договор может содержать несколько позиций в предмете, а цена для подтверждения опыта складывается только из цен по актам по конкретной позиции, указанной в документе, которая подтверждает опыт.

Кроме того, из материалов дела следует, что Общество представило акты приемки объекта капитального строительства по всем 5 объектам, изложенным в предмете договора, в которых указана их стоимостная оценка, согласно которым ООО «ССК» в соответствии с предоставленными актами на строительство дорог от 31.08.2022 подтвердило опыт на сумму строительства в размере 290 244, 58 тыс. руб.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 3 позиции 18 постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 предоставление актов выполненных работ, подтверждающих цену выполненных работ в конкурсную документацию, необходимо только в случаях, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ, сравнение стоимости автомобильных дорог, указанных в актах приемки объекта капитального строительства, такое сравнение для настоящего дела, как обоснованно отметил суд в своем решении, никакого значения не имеет.

Доводы о необходимости представления в подтверждение наличия у участников закупки опыта выполнения аналогичных работ исключительно исполненных договоров также правомерно отклонен судом, поскольку соответствующий вывод из положений постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 не следует.

Кроме того, такой правовой подход приведет к исключению из числа участников закупочной процедуры лиц, заключивших и добросовестно исполняющих долгосрочные договоры, что, в свою очередь, также не способствует расширению количества участников закупки и выбору среди них наиболее эффективного и опытного исполнителя.

Что касается предоставления разрешений на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности), то принимая во внимание положения п. 17 ст. 51, п. 15 ст. 55 ГрК РФ, а также Перечень случаев, при которых для строительства, реконструкции объекта капитального строительства не требуется получение разрешения на строительство, утв. постановлением Правительства РФ от 12.11.2020 № 1816, которым установлено, что при строительстве, реконструкции водопроводов и водоводов диаметром до 500 мм, линейных сооружений водоотведения диаметром до 1000 мм, автодорог IV и V категории, местных улиц, местных дорог, проездов улично-дорожной сети сельских поселений, пешеходных улиц и площадей городов, парковых дорог, проездов, велосипедных дорожек получение разрешения на строительство не требуется, суд первой инстанции обоснованно указал, что разрешение на ввод в данном случае также не требуется.

Как следует из постановления Правительства РФ от 28.09.2009 № 767 (в ред. от 11.06.2021) «О классификации автомобильных дорог в Российской Федерации», «Дорога автомобильная подъездная к кусту скважин газоконденсатных эксплуатационных № U65» и «Дорога автомобильная подъездная к кусту скважин газоконденсатных эксплуатационных № U80» относятся к дорогам V категории.

При этом из представленных документов следует, что построенные в рамках исполнения договора дороги не входят в состав кустовых площадок, поскольку они отсутствуют в разрешениях на строительство как в составе стройки самого куста, так и в составе линейных объектов, относящихся к указанной стройке.

Таким образом, не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам доводы  о том, что строительство дорог в рамках договора входит в состав иных объектов, указанных в предмете договора, (кустовых площадок).

При таких обстоятельствах в действиях заказчика отсутствует нарушение подп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе, факт допущенного организатором закупки нарушения в виде безосновательного допуска заявки Общества до участия в закупочной процедуре не доказан.

Доводы апелляционных жалоб об обратном отклоняются апелляционным судом в связи с их необоснованностью.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству о контрактной системе и нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в обоснование позиции участвующих в деле лиц при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены судом по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2023 по делу № А40-153773/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.Е. Лепихин 

Судьи:                                                                                               М.В. Кочешкова 

                                                                                                           О.С. Сумина 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.