ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-11749/2021

Дело № А41-50050/20

08 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июля 2021 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Иевлева П.А.,

судей: Диаковской Н.В., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" - ФИО2 по доверенности от 11.01.2021, диплом о высшем юридическом образовании;

от  АО "НПО ИТ" - ФИО3 по доверенности от 02.03.2021, диплом о высшем юридическом образовании;

при участии в заседании:

от истца про делу - ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" - ФИО2 по доверенности от 11.01.2021, диплом о высшем юридическом образовании;

от ответчика по делу -  АО "НПО ИТ" - ФИО3 по доверенности от 02.03.2021, диплом о высшем юридическом образовании;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Московской области от 27.04.2021 по делу № А41-50050/20, по заявлению ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" к АО "НПО ИТ" о расторжении контракта; взыскании, а также по встречному иску АО "НПО ИТ" к ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" о взыскании, а также об обязании передать документы,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" (далее – истец, Генеральный подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений исковых требований; далее – АПК РФ) к АО "НПО ИТ" (далее – ответчик, Исполнитель) о расторжении контракта № 0000000073018Р0А0002/У1/20 от 28.09.2018, о взыскании 22 773 53 руб. 95 коп. – задолженности по третьему этапу, 802 782 руб. 33 коп. – неустойки (пени), 6 000 000 руб. – неустойки (штрафа).

До рассмотрения спора по существу АО "НПО ИТ" подано встречное исковое заявление к ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" со следующими требованиями: взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» пени за просрочку поставки оборудования по Контракту в размере 248 100, 81 руб.; взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» штраф за неисполнение предусмотренного п. 6.1.6 Контракта обязательства по предоставлению заверенных копии контрактов (договоров) с соисполнителями, привлекаемыми для исполнения Контракта, а также документов, подтверждающих факт оплаты по контрактам (договорам) с соисполнителями, в размере 1 600 000 руб.; обязать ООО «Инвестстрой» предоставить АО «НПО ИТ» заверенные копии контрактов (договоров) с соисполнителями, привлекаемыми для исполнения Контракта, а также документов, подтверждающих факт оплаты по контрактам (договорам) с соисполнителями не позднее 5 рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу, а также назначить судебную неустойку за нарушение срока исполнения обязательства в натуре в размере 100 000 рублей за каждую неделю просрочки исполнения; взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» штраф за неисполнение предусмотренного п. 5.3 Контракта обязательства по предоставлению заверенной копии таможенной декларации № 10611020/191118/0032548, в размере 100 000 руб.; обязать ООО «Инвестстрой» предоставить АО «НПО ИТ» заверенную копию таможенной декларации № 10611020/191118/0032548 не позднее 5 рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу, а также назначить судебную неустойку за нарушение срока исполнения указанного обязательства в натуре в размере 30 000 рублей за каждую неделю просрочки исполнения; взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» штраф за поставку ненадлежащего оборудования в количестве 2 единиц в размере 200 000 руб., пени за просрочку замены оборудования по состоянию на 16.10.2020 в размере 18 066, 80 руб.; взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» пени за просрочку замены оборудования в размере одной трехсотой ключевой ставки, действующей на день замены, от стоимости ненадлежаще поставленного оборудования 3 110 495, 68 руб. за каждый день просрочки за период с 17.10.2020 до даты передачи надлежащего оборудования;- взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» штраф за неисполнение предусмотренного п. 12.10 Контракта обязательства по предоставлению нового обеспечения взамен закончившего действие в течение 10 банковских дней с момента окончания в размере 582 993, 71 руб.; взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» пени за просрочку предоставления обеспечения исполнения обязательств на 16.10.2020 в размере 1 214 084, 39 руб.; взыскать с ООО «Инвестстрой» в пользу АО «НПО ИТ» пени за просрочку предоставления обеспечения в размере одной трехсотой ключевой ставки, действующей на день замены, от суммы обеспечения 34 979 622, 34 руб. за каждый день просрочки за период с 17.10.2020 до даты предоставления обеспечения, которое принято к производству арбитражного суда в порядке статьи 132 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 27.04.2021 по делу № А41-50050/20 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе ООО "ИНВЕСТСТРОЙ" просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Между истцом и ответчиком был заключен контракт N 0000000073018Р0А0002/У1/20-18 от 28.09.2018 (далее - Контракт), предметом которого является поставка, монтаж и пуско-наладочные работы технологического оборудования и промышленной мебели в рамках реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение монтажно-сборочного производства".

Срок выполнения работ по Контракту устанавливается: Начало выполнения работ - со дня заключения Контракта; Окончание выполнения работ - согласно Ведомости поставки оборудования (Приложение N 2) (п. 2.2 контракта).

В рамках заключенного Контракта, Истец обязан, в том числе, выполнить монтаж и пуско-наладочные работы в отношении поставленного оборудования, указанного в п. 2.1., 2.2 Приложения N 2 к Контракту (далее - Ведомость поставки оборудования, Ведомость).

Согласно п. 2.9 контракта Датой поставки Оборудования является дата подписания обеими Сторонами товарной накладной (ТОРГ-12) и Акта приема-передачи Оборудования и представленного не позднее 5 пяти календарных дней с момента подписания товарной накладной счета-фактуры.

В соответствии с п. 2.10 контракта Датой выполнения обязательств по Контракту считается дата подписания Сторонами товарной накладной (ТОРГ-12), Актов о приемке выполненных работ (КС-2), Актов выполнения пусконаладочных работ (Приложение N 6) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на весь комплекс работ по Контракту в соответствии с Ведомостью поставки, Локальной сметой N 1 и Локальной сметой N 2.

В силу п. 3.1 контракта Цена Контракта является твердой и составляет 116 598 741 (Сто шестнадцать миллионов пятьсот девяносто восемь тысяч семьсот сорок один) рублей 14 копеек, в т.ч. НДС 18%. Цена Контракта не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 4.2 контракта Оплата по Контракту производится Заказчиком согласно требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.2016 г. N 1551: 1-й этап - Аванс в размере 30% (тридцать процентов) цены Контракта в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания Контракта, на основании выставленного Генподрядчиком счета, при условии наличия средств федерального бюджета выделенных для финансирования работ по Контракту на лицевом счете Заказчика; 2-й этап - Доплата аванса в размере 30% (тридцать процентов) цены Контракта производится после фактической поставки всего объема Оборудования на склад Заказчика и подписания Акта приема-передачи Оборудования, товарной накладной (форма Торг-12) в течение 10 (десяти) банковских дней на основании выставленного Генподрядчиком счета; 3-й этап - Окончательный расчет производится после подписания Актов о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), в течение 10 (десяти) банковский дней на основании выставленного Генподрядчиком счета.

Как указывает истец по первоначальному иску, обязанность по обеспечению всех необходимых условий, в том числе обеспечение готовности площадки для проведения монтажных и пусконаладочных работ, возложена на Ответчика в силу п. 5.8. Контракта. При этом начало выполнения указанных работ Истцом, согласно п. 5.6. Контракта, находится в прямой зависимости от письменного уведомления со стороны Ответчика о готовности к началу выполнения работ.

Указанные работы, по смыслу п. 13.7 Контракта, п. 1.2. Технического задания (приложение N 1 к Контракту), п. 2.3. Ведомости поставки оборудования, необходимо было выполнить до 31.12.2019.

Несмотря на неоднократные запросы в адрес Ответчика (N 1-7/319 от 13.12.2018, N 1-7/19 от 06.02.2019, 1-7/150 от 07.06.2019, 1-7/175 от 03.07.2019, 1-7/204 от 12.08.2019, 1-7/242 от 19.09.2019, 1-7/271 от 23.10.2019, N 1-7/296 от 19.11.2019) о готовности площадок для выполнения работ, на момент составления настоящего искового заявления надлежащие условия для установки части оборудования не обеспечены.

Как пояснено в иске, Истец не имел реальной возможности выполнить свои обязательства в обусловленный Контрактом срок по причине отсутствия готовности площадок Ответчика для выполнения работ.

Исходя из того, что окончательный расчет согласно п. 4.2. Контракта производится после подписания Актов о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), неисполнение обязательств Ответчиком напрямую влияет на получение Истцом окончательного расчета по Контракту, что является существенным нарушением.

Истцом письмом N 1-1/110 от 11.06.2020 в очередной раз было предложено Ответчику обеспечить условия для проведения монтажных и пусконаладочных работ в полном объеме согласно Контракта. Данное предложение, равно как и предложение внести соответствующие изменения в Контракт, которые позволили бы ООО "Инвестстрой" получить оплату поставленного товара и выполненных работ, оставлены АО "НПО ИТ" без ответа.

Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ, подрядчик, в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Нормами ст. 450 ГК РФ предусматривается расторжение договора по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

В настоящее время технологическое оборудование и промышленная мебель (далее совместно - Оборудование) поставлена на склады Ответчика в полном объеме, что подтверждается документами, приложенными к настоящему исковому заявлению.

Стоимость поставленного Оборудования в соответствии с Ведомостью равна 115 966 652, 39 руб. Так же Истцом выполнены, а Ответчиком приняты монтажные и пусконаладочные работы по части оборудования, на сумму 349 939, 80 руб. согласно справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Кроме нарушения обязательств по предоставлению всех необходимых условий для проведения монтажных и пусконаладочных работ, по мнению истца, Ответчиком также нарушены сроки исполнения обязательств оплаты по Контракту.

Крайняя партия товара, предусмотренного к поставке, была отгружена Ответчику 14.02.2020. 

Таким образом, на основании п. 4.2. Контракта, второй этап оплаты в размере 34 979 622, 34 руб. (30% цены Контракта) должен был быть произведен до 02.03.2020, однако до настоящего времени расчет по второму этапу ответчиком не выполнен.

Неисполнение обязанностей по Контракту в установленный для этого срок, повлекло для Ответчика негативные последствия в виде начисления пени, размер которой составил 802 782, 33 руб.

В адрес АО "НПО ИТ" направлялась досудебная претензия N 1-1/051 от 18.03.2020 с просьбой осуществления второго этапа оплаты по Контракту. Претензия Ответчиком получена, в удовлетворении требований отказано.

Согласно п. 8.2 контракта за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Генподрядчик вправе взыскать с Заказчика штраф в размере: 1 000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно); 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); 10 000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Штраф оплачивается в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены Контракта на момент заключения Контракта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 в размере 100 000 руб. от цены Контракта.

Как указывает истец, в настоящее время, данная обязанность не исполнена в отношении 60 единиц оборудования в связи с чем, размере штрафа составит 6 000 000 руб.

В рамках Контракта АО "НПО ИТ" предъявило в ПАО АКБ "Металлинвестбанк" (Гарант) требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 26848-Г от 13.09.2018 (N У5/720 от 28.10.19) в размере 5 518 213, 56 руб. Указанные денежные средства были переведены на расчетный счет АО "НПО ИТ".

Указанные денежные средства, истец просит взыскать как неосновательное обогащение на стороне ответчика.

Поскольку до настоящего времени заказчик не погасил образовавшийся долг, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции признал последний обоснованным. 

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обоснованность выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

В соответствии со статьями 454, 486 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона обязуется передать другой стороне обусловленный договором товар, а другая сторона оплатить этот товар в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно статье 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки

Контракт заключен в рамках государственного оборонного заказа, регулируется Федеральными законами "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ.

Источником финансирования являются средства федерального бюджета РФ. Контракт заключен в рамках выполнения государственного оборонного заказа в соответствии, с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее ФЗ "О ГОЗ") и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ "О контрактной системе").

В обоснование требования о расторжении контракта Истец приводит положения ст. 719 и ст. 450 Гражданского кодекса РФ. Вместе с тем, указанные нормы и последствия их применения по своей правовой природе различны.

Согласно п. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - ФЗ-44) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Исходя из норм ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Заключенный между сторонами договор в силу своего предмета является смешанным договором, содержащим в себе элементы договора поставки и подряда.

Согласно ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях: неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; неоднократной невыборки товаров.

Согласно п. 2 ст. 94-ФЗ "О контрактной системе", поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.

Материалы свидетельствуют, о том, что Истец не проявил должной осмотрительности и заботливости, не подготовился должным образом к выполнению Контракта, в результате чего узнал о невозможности поставить Оборудование только к концу и после истечения срока поставки; при этом предоставлял Заказчику очевидно недостоверную информацию о готовности отгрузить соответствующие товары, в том числе снятые с производства.

В последующих претензионных письмах и исковом заявлении Истец недобросовестно ссылается на свои недостоверные уведомления о готовности к поставке как на доказательства неисполнения Ответчиком встречных обязательств по Контракту и требует расторжения Контракта, взыскания задолженности, пени и штрафов.

Доводы Истца о том, что Ответчик препятствовал исполнению Работ по Контракту не находят подтверждения в представленных в дело доказательствах. Более того, Истец сам не исполнил надлежащим образом своих обязательств, допустив просрочку поставки товара и не предоставив документы на него, что и стало причиной переноса сроков проведения работ и оплаты. В материалах дела, в том числе, в приложенных к встречному иску, имеются подтверждения фактов поставки оборудования, не соответствующего ведомости поставки к Контракту (приложение к встречному иску).

Таким образом, Истец не доказал факт существенного нарушения обязательств Ответчиком.

Верховный суд РФ в определениях от 03.04.2001 N 18-В01-12 и от 07.06.2011 N 5-В11-27 разъяснил, что из содержащегося в п. 2 ст. 450 ГК РФ понятия существенного нарушения договора одной из сторон (существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора) следует, что сторона, предъявляющая в суд требование о расторжении договора по этому основанию, должна представить доказательства, подтверждающие именно такой характер нарушения: неполучение доходов, возможное несение дополнительных расходов или наступление других последствий, существенно отражающихся на интересах стороны. Сам же факт наличия такого нарушения, в силу ст. 450 ГК РФ, не может служить основанием для расторжения договора. Истцом же доказательств ущерба, который якобы причинен ему существенным нарушением обязательств со стороны Ответчика, не представлено.

Учитывая вышеприведенные доводы Ответчика, Истцом не доказаны существенные нарушения условий контракта и не доказано наличие ущерба, при котором он в значительной степени лишается того, на что рассчитывал при заключении Контракта. 

Кроме того, как следует из фактов, установленных судом первой инстанции, именно действия Истца и обстоятельства нарушения им своих обязательств по Контракту повлекли затягивание сроков исполнения Контракта.

Соответствующие нарушения Ответчиком, как основания расторжения Контракта, установленные законом, Истцом не доказаны. Условиями Контракта иные основания для его расторжения не предусмотрены.

Как следует из Дополнительного соглашения N 5 от 07.12.2020, 3-й этап - Окончательный расчет производится после подписания Актов о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), в течение 10 (десяти) банковский дней на основании выставленного Генподрядчиком счета, в размере 40% от стоимости технологического оборудования и 40% от стоимости выполненных работ по монтажу и пуско-наладке указанного оборудования.

Таким образом, второй этап оплаты по Контракту - это доплата аванса в размере 30% цены Контракта, которая производится после фактической поставки всего объема оборудования на склад Заказчика и подписания Акта приема-передачи оборудования, товарной накладной в течение 10 банковских дней на основании выставленного Генподрядчиком счета.

Генподрядчик дополнительно уведомлен об исполнении государственного оборонного заказа письмом N 40/УКС от 22.04.2019.

Согласно п. 1.2 и 2.2.2 Контракта, п. 1.1 Ведомости поставки, срок поставки Оборудования составляет 6 месяцев с момента заключения Контракта - до 28.03.2019, включительно.

До указанного срока поставки, определенного Контрактом, Истцом фактически поставлены, 2 единицы оборудования на сумму 128 710, 18 руб. (товарная накладная N 0000000073018Р0А0002/38 от 26.03.2019).

Фактически весь объем оборудования поставлялся Генподрядчиком до 14.02.2020 включительно.

Таким образом, Ответчиком допущена просрочка поставки с 29.03.2019 по 14.02.2020

Ссылаясь на письма Генподрядчика N 1-7/319 от 13.12.2018 и N 1-7/19 от 06.02.2019, Истец считает, что Ответчик подтвердил неготовность принять товар, указав в своих письмах исх. N 379/У31 от 13.12.2018, N У31/391 от 21.12.2018, N УЗ 1/58 от 18.02.2019 срок готовности площадки для запуска декабрь 2019 года.

Вместе с тем, письма Ответчика являются ответами на письма Истца N 1-7/319 от 13.12.2018, N 1-7/19 от 06.02.2019, в которых Истец сообщает о готовности отгрузить часть товара и одновременно запрашивает подтверждение готовности площадки для проведения Работ.

В письме N 1-7/319 от 13.12.2018 Истец сообщает о готовности к отгрузке позиций товара N 6, 21, 67, 62, 69, 82, 18, 16, 85, 86, 103, 104, 122, 136, 121 (порядковые номера согласно Ведомости поставки). Из них позиции N 6, 21, 18, 16 относились к комплектации цеха ЭП-1, готовность которого для проведения Работ была запланирована на вторую половину 2019 года (п. 2.3 Ведомости поставки).

В письме N 1-7/19 от 06.02.2019 Истец также сообщил о готовности к отгрузке только отдельных позиций N 12, 17, 42, 59, 60, 63, 75-89, 97-98, 105, 107, 108, 111, 116, 117, 126, 5, 9, 10, 11,19, 20, 23-50, 52-55, 56-58, 61, 64, 65, 68, 70, 71, 73, 74, 81, 83, 84. Из них позиции N 12, 17, 42, 5, 9, 10, 11, 19, 20, 23-50, 52-55 относились к комплектации цеха ЭП-1, готовность которого для проведения Работ была запланирована на вторую половину 2019 года (п. 2.3 Ведомости поставки).

Таким образом, Ответчик всего лишь ответил по существу на направленные Истцом запросы о готовности площадки к проведению монтажа и пуско-наладки. Отказа от принятия товара до декабря 2019 года в письмах исх. N 379/У31 от 13.12.2018 и N У31/391 не содержится.

Содержащееся в письме Ответчика N УЗ 1/391 от 21.12.2018 предложение хранить оборудование на складе Истца соответствует п. 2.3.1 Контракта, согласно которому Генподрядчик осуществляет поставку Оборудования после письменного уведомления Заказчика о готовности его принять, а до этого обязуется хранить его на складе; затраты, связанные с хранением оборудования входят в стоимость Контракта.

Ответчик готов был принять весь объем Оборудования в согласованный Контрактом срок, что подтверждается письмом Ответчика N У31/78А от 13.03.2019. Отсутствие неисполнения Ответчиком встречных обязательств по принятию товара подтверждается также фактическими действиями Ответчика: представленные в дело товарные накладные свидетельствуют, что как только 26.03.2019 Истец начал отгружать оборудование, все оборудование было принято Ответчиком.

Генподрядчику неоднократно направлялись Заказчиком претензии о нарушении срока поставки, вследствие которого применяются санкции, предусмотренные Контрактом (пени и штрафы): N У5/224 от 03.04.2019, N У5/558 от 18.09.2019.

На претензию Заказчика N У5/224 от 03.04.2019 Генподрядчик в своем ответе N 1-7/118 от 06.05.2019 сообщил о том, что на 30.04.2019 (дата за пределами срока, установленного Контрактом) поставлено 17 единиц оборудования (из 137 позиций по ведомости поставки к Контракту), и гарантировал поставку всего оборудования до момента готовности площадки к монтажным и пуско-наладочным работам.

06.11.2019 Заказчик вынужден был обратиться с требованием к банку, выдавшему обеспечение исполнение обязательств по Контракту, о выплате суммы штрафных санкций, в том числе за нарушение сроков поставки (копия требования приложена ко встречному иску).

Вместе с тем, оборудование поставлено спустя год после истечения срока поставки по Контракту.

Доводы Генподрядчика о том, что ему предоставлено мало времени для поставки всего объема оборудования (с момента уведомления Заказчика о готовности его принять до истечения срока поставки) не могут рассматриваться, как нарушения Заказчиком условий Контракта, также по причине того, что на указанных условиях Контракт и был заключен.

Доводы Истца о нарушении сроков поставки оборудования ввиду неготовности Заказчика его принять, до истечения срока поставки, не подтверждены материалами дела, не обоснованы, противоречат условиям Контракта и действующему законодательству, а потому не могут служить основанием для применения к Ответчику штрафных санкций.

Истец ссылается, что перенос сроков поставки оборудования позже установленного Контрактом срока обусловлен неготовностью его поставщиков хранить оборудование у себя на складах в течение длительного времени и невозможностью хранения оборудования самостоятельно Генподрядчиком в связи с дополнительными затратами и рисками повреждения оборудования.

Ст. 1 ГК РФ установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Поставщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, несет все предпринимательские риски, возникающие в связи с исполнением договора.

При заключении Контракта (участие в конкурентной процедуре) Истец имел возможность в полном объеме изучить и проанализировать условия Контракта, в том числе обязательства и риски, вытекающие из п. 2.3.1, 3.3 Контракта, п. 1.1 ведомости поставки к Контракту о необходимости поставки оборудования к указанному Заказчиком сроку его готовности к принятию оборудования, но не позднее 28.03.2019, при этом обеспечивая все необходимые затраты, в том числе на его хранение на складе Генподрядчика. Площади (склады) для хранения подготовленного к поставке оборудования Истец должен был обеспечить самостоятельно.

Пунктом 3 ст. 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Истец не вправе ссылаться на неисполнение обязательств своими контрагентами как на основание освобождения его от ответственности за неисполнение своих обязательств.

Таким образом, указанные доводы Истца о нарушении сроков поставки оборудования по причине просрочек контрагентов и отсутствия складов не могут служить основанием для признания нарушений со стороны Ответчика, основанием для применения к Ответчику штрафных санкций.

В соответствии с п. 5.3 Контракта, "передача оборудования должна сопровождаться передачей следующих товаросопроводительных документов: акт приема-передачи; товарная накладная (форма ТОРГ-12), документы, подтверждающие качество оборудования, выданные уполномоченными организациями (сертификат соответствия или декларация безопасности, паспорт качества, заключение санитарно-эпидемиологической службы РФ или гигиенический сертификат и др.); техническая документация на русском языке (инструкции производителя, гарантийные сертификаты и пр.); таможенная декларация (в случае поставки оборудования импортного производства). Документы должны быть предоставлены в оригиналах и (или) надлежащим образом заверенных копиях".

Условиями Контракта оплата 2-го этапа аванса осуществляется исключительно после поставки всего объема оборудования, оборудование считается принятым при условии предоставления всего комплекта товаросопроводительных документов (п. 4.2, п. 5.3, п. 6.1.2 и п. 6.1.4 Контракта).

В связи с очень длительным исполнением Истцом обязательств по поставке им оборудования и предоставлению товаросопроводительных документов (таможенные декларации так и не представлены в полном объеме на дату подачи Генподрядчиком иска), несмотря на допущенные Истцом нарушения, перечисление 2-го этапа аванса на сумму 34 979 622, 34 руб. произведено Ответчиком 07.08.2020.

Таким образом, утверждение Истца, что допущенная им просрочка исполнения обязательств по Контракту вызвана исключительно неисполнением встречных обязательств со стороны Ответчика, не находит подтверждения в материалах дела.

В спорной ситуации размер ответственности за просрочку исполнения Заказчиком обязательств установлен п. 5 ст. 34 Законом № 44-ФЗ. Пунктом 9 той же нормы указано, что Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как следует из материалов дела, Ответчиком приняты все необходимые меры, проявил максимальную заботливость и осмотрительность при исполнении Контракта.

Помимо вышеизложенного, при направлении в УФК по Московской области Ответчиком счета Истца на доплату аванса по 2-му этапу, сотрудниками казначейства было выявлено, что наименование поставленного оборудования, отраженного в пунктах товарных накладных не соответствует ведомости поставки к Контракту и утвержденной проектно-сметной документации в связи с чем, в принятии к оплате счета Истца казначейством было отказано. В связи с этим в адрес Истца направлено требование об устранении замечаний УФК N 15/У-3 от 27.07.2020), после устранения которых Ответчиком произведена оплата.

Таким образом, предусмотренные законом основания для удовлетворения первоначального иска отсутствовали, в том числе и суммы списанной по банковской гарантии в качестве неосновательного обогащения.

Удовлетворяя встречные исковые требования АО "НПО ИТ", суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как явствует из материалов дела, Контракт заключен в рамках государственного оборонного заказа, регулируется Федеральными законами "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ.

Согласно п. 1.2 и 2.2.2 Контракта, п. 1, 1 Ведомости поставки, срок поставки Оборудования составляет 6 месяцев с момента заключения Контракта - до 28.03.2019, включительно. Фактически оборудование поставлялось Генподрядчиком до 14.02.2020, включительно. 

Таким образом, Ответчиком допущена просрочка поставки с 29.03.2019 по 14.02.2020.

Пунктами 8.3 - 8.4 Контракта предусмотрено, что в случае просрочки Генподрядчиком обязательств Заказчик вправе предъявить требование об уплате пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных обязательств.

Пени за просрочку поставки оборудования за период с 29.03.2019 по 29.10.2019 были взысканы путем предъявления требования по банковской гарантии.

Пени за просрочку поставки оборудования за период с 30.10.2019 по 14.02.2020, в соответствии с прилагаемым к настоящему исковому требованию расчетом 248 100, 81 руб. 

Претензионный порядок в отношении пени за просрочку поставки оборудования соблюден в претензии N У5/679 от 29.09.2020.

В представленном отзыве, ответчик не обосновал снижение размера предъявленной неустойки, которая, учитывая ее сумму в размере 248 100, 81 руб. явно не покрывает всех убытков и неблагоприятных последствий для истца, возникших ввиду просрочки поставки оборудования на 1 год за вычетом 15 календарных дней.

Как установлено в статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Представленный истцом расчет неустойки проверен судом, признан верным, соответствующим условиям Договора и подлежащим применению.

В соответствии с 6.1.6 Контракта, Генподрядчик обязан предоставлять Заказчику заверенные копии контрактов (договоров) с соисполнителями, привлекаемыми для исполнения Контракта, не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты заключения, а также документы, подтверждающие факт оплаты по контрактам (договорам) с соисполнителями, в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня оплаты.

В ходе исполнения Контракта Истец дополнительно запрашивал вышеперечисленные документы в письме N У31/78А от 13.03.2019. До настоящего времени требуемые документы Ответчиком не предоставлены.

Контракт был заключен в рамках исполнения государственного оборонного заказа, о чем Ответчик был уведомлен письмом от 22.04.2019 N 40/УКС.

В соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", Исполнитель по государственному оборонному заказу несет следующие обязанности: предоставляет головному исполнителю информацию о каждом случае заключения в рамках кооперации контракта с другими исполнителями; предоставляет по запросу головного исполнителя информацию о затратах по исполненным контрактам.

В процессе исполнения Контракта ответчик неоднократно направлял запросы о замене оборудования, прилагая в подтверждение письма производителей, являющихся соисполнителями ответчика по Контракту, о снятии с производства или изменении артикула модели: АО "НПП "Эталон" (исх.N 1-7/74 от 21.03.2019), ООО "НТФ "ТермИкс-Наука" (исх.N 1-7/89 от 04.04.2019), АО "ЛОиП" (исх. N 1-7/75 от 21.03.2019), АО "НПФ "ИТС" (исх. N 1-7/110 от 22.04.2019), ОАО "ГЗСУ" (исх.N 1-7/114 от 26.04.2019), ООО НПП "Элемер" (исх.N 1-7/107 от 19.04.2019), ООО "Тула-Терм" (исх. N 1-7/127 от 30.05.2019).

Согласно п. 4 - 5 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем. Под кооперацией головного исполнителя понимается совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

По смыслу п. 4 - 5 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", исполнителями по государственному оборонному заказу являются все лица, участвующие в поставках продукции по государственному оборонному заказу по контрактам, заключенным с головным исполнителем или исполнителем, заканчивая непосредственным производителем товара.

Вышеперечисленные письма датированы мартом - апрелем 2019 года и подтверждают, что на момент заключения Контракта оборудование не находилось на складе Ответчика, а заказывалось непосредственно у производителей либо через цепочку соисполнителей уже после подписания Контракта - в противном случае разъяснения производителей не потребовались бы или были бы датированы более ранними датами. В любом случае привлечение указанных лиц к исполнению Контракта очевидно, поскольку в письмах даются разъяснения по оборудованию, которое затем поставлялось Истцу, и именно в этом качестве они направлялись Ответчиком Истцу. Письма АО "НПФ "ИТС" и ООО "НТФ "ТермИкс-Наука" (приложения к письмам Ответчика исх. NN 1-7/110 от 22.04.2019 и 1-7/89 от 04,04.2019) адресованы ООО "Индустриальная компания Машин Групп", из чего усматривается участие последней организации в поставке по Контракту.

Также из переписки по Контракту следует привлечение ответчиком соисполнителей АО "НПФ "Диполь" и ООО "Параллакс"; к письмам Ответчика исх. NN 1-7/222 от 06.09.2019 и 1-7/272 от 24.10.2019 приложены письма этих организаций, из которых прямо усматривается их участие в кооперации.

Общее количество соисполнителей, информация о которых известна Истцу - девять, ни по одному из них не представлены ни заверенные копии контрактов (договоров), ни документы, подтверждающие факт оплаты по контрактам (договорам) с соисполнителями, кроме ООО "Параллакс.

Согласно п. 8.7 "г" Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в размере 100 000 рублей.

В соответствии с прилагаемым к настоящему встречному исковому заявлению расчетом, штраф за неисполнение п. 6.1.6 Контракта составляет 1 800 000,00 руб. (Один миллион восемьсот тысяч руб. 00 коп.).

Судом установлено, что требование о предоставлении ответчиком копий контрактов (договоров) с соисполнителями, привлекаемыми для исполнения Контракта, а также документы, подтверждающие факт оплаты по контрактам (договорам) с соисполнителями, предусмотрены п. 6.1.6 Контракта, в связи с чем ссылки ответчика на неприменение к отношениям Сторон по Контракту законодательства о государственном оборонном заказе не влияют на факты наличия обязательств, предусмотренных Контрактом и неисполнения ответчиком требований Контракта.

Согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства, например, обязанностей по представлению информации, которая имеется только у ответчика, либо по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

Удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено, также судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка). Суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Предъявление кредитором требования об исполнении обязательства в натуре не лишает его права потребовать возмещения убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства, равно как и уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Согласно п. 5.3 Контракта, передача Оборудования должна сопровождаться передачей следующих документов; акта приема-передачи Оборудования; товарной накладной (форма Торг-12); документов, подтверждающих качество Оборудования, технической документации; таможенной декларации в случае поставки импортного Оборудования. Документы предоставляются в оригиналах или надлежащим образом заверенных копиях.

Штраф за непредоставление таможенных деклараций по импортному оборудованию был взысканы путем предъявления требования по банковской гарантии, за исключение одной позиции импортного оборудования.

В рамках исполнения Контракта Ответчик поставил Истцу вольтметр В7-78/1 по товарной накладной N 0000000073018Р0А0002/80 от 10.04.2019 в количестве 6 штук.

Согласно счету-фактуре N 402 от 10.04.2019, вольтметр В7-78/1 является импортным товаром производства Тайвань (Китай), регистрационный номер таможенной декларации N 10611020/191118/0032548. Таможенная декларация за указанным номером Ответчиком до настоящего времени не предоставлена.

В соответствии с п. 8.7 "г" Контракта и прилагаемым к настоящему встречному исковому заявлению расчетом, штраф за неисполнение п. 5.3 Контракта составляет 100 000.

В связи с изложенным апелляционный суд находит обоснованным требование истца об обязании ответчика предоставить АО "НПО ИТ" заверенные копии контрактов (договоров) с соисполнителями и документов, подтверждающих факт оплаты по этим контрактам (договорам) не позднее 5 рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу, а также назначить судебную неустойку за нарушение срока исполнения обязательства в натуре в размере 100 000 рублей за каждую неделю просрочки исполнения, а также об обязании ответчика предоставить копию таможенной декларации N 10611020/191118/0032548 не позднее 5 рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу, а также назначить судебную неустойку за нарушение срока исполнения указанного обязательства в натуре в размере 30 000 рублей за каждую неделю просрочки исполнения.

При этом суд учитывает, что целью присуждения судебной неустойки является побуждение должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, а не взыскание завышенного размера компенсации, исключающее с учетом имущественного положения должника достижение цели стимулирования его к исполнению судебного акта.

В ходе проверок выполнения условий бюджетного инвестирования в рамках Федеральных законов "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ, "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ был установлен факт поставки ненадлежащего оборудования, а именно: течеискатель масс-спектрометрический МС-4М, поставленный по товарной накладной N 224 от 02.08.2019 по факту не соответствует оборудованию, указанному в пунктах 43 и 127 Ведомости поставки к Контракту; фактически поставлено технологическое оборудование течеискатель масс-спектрометрический МС-4.

Оборудование было возвращено в адрес Ответчика по акту возврата N 1 от 24.08.2020, направлено требование о замене в течение 10 рабочих дней письмом N 62/УКС от 20.08.2020. Письмо было направлено по электронной почте 20.08.2020, факт получения подтверждается прибытием представителя Ответчика для вывоза оборудования.

В соответствии с ст. 34, 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не допускается изменение условий контракта при его исполнении.

Частью 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" установлен запрет на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Поскольку денежные средства на оплату выделены из федерального бюджета, Истец обязан строго отчитываться о целевом расходовании средств и несет ответственность за нецелевое расходование, ненадлежащее оборудование подлежит замене допустившим нарушение Генподрядчиком. Срок замены оборудования в конкретной ситуации не установлен Контрактом и определяется в соответствии с ч. 2. ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации: обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. Истец в письме N 62/УКС от 21.08.2020 предоставил даже больший срок - 10 рабочих дней с момента получения требования, однако до настоящего момента замена оборудования на надлежащее не произведена.

В соответствии с п. 8.4, 8.7 "г" Контракта и прилагаемым к настоящему встречному исковому заявлению расчетом, штраф за поставку ненадлежащего оборудования в количестве 2 единиц составляет 200 000,00 руб. (Двести тысяч руб. 00 коп.), пени за просрочку замены оборудования по состоянию на 16.10.2020 составляют 18 066,80 руб. (Восемнадцать тысяч шестьдесят шесть руб. 80 коп.).

Пунктом 12.1 Контракта предусмотрено обязательство Генподрядчика предоставить обеспечение исполнения своих обязательств на сумму 34 979 622,34 руб. В соответствии с п. 12.10 Контракта, в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие, Генподрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту на тех же условиях и в том же размере.

При заключении Контракта Ответчик представил в обеспечение своих обязательств банковскую гарантию АО "Металлургический инвестиционный банк" N 26848-Г от 13.09.2018, срок действия которой истек 31.01.2020.

Срок действия Контракта при его заключении был определен как 31.12.2019, а в части расчетов и гарантийных обязательств до полного выполнения обязательств. Гарантийный срок на поставленное оборудование, согласно п. 10.1 Контракта, устанавливается в соответствии с данными паспорта завода-производителя, но не менее 24 месяцев.

Несмотря на то, что подлежащие обеспечению обязательства не были завершены: Ответчик просрочил поставку до 14.02.2020, до настоящего момента не завершил исполнение своих обязательств по Контракту в части выполнения работ, и гарантийный срок на оборудование действует минимум до 14.02.2022, новое обеспечение исполнения обязательств не было предоставлено в течение 10 банковских дней после истечения срока действия банковской гарантии N 26848-Гот 13.09.2018 - до 14.02.2020.

Фактическое нарушение обязательства по предоставлению нового обеспечения взамен закончившего действие влечет взыскание штрафа. Аналогичная позиция содержится в определениях Верховного суда Российской Федерации N 307-ЭС19-12286 от 05.08.2019, N 307-ЭС19-16123 от 10.09.2019.

Поскольку обязательство по предоставлению обеспечения имеет стоимостной характер, подлежит начислению штраф, предусмотренный п. 8.6 "г" Контракта, в размере 0,5% от цены Контракта.

Одновременно, принимая во внимания длящийся характер нарушения, то, что подлежащие обеспечению обязательства не завершены Ответчиком, а в уже завершенных выявляются нарушения, Истец считает возможным дополнительно применить неустойку в виде пени, как меры ответственности, имеющей стимулирующий характер и понуждающей к исполнению договорных обязательств.

Верховный суд Российской Федерации в п. 36 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного суда 28.06.2017) указал, что фактическое неисполнение обязательства не означает невозможность начисления пени, поскольку взыскание только штрафа за неисполнение государственного контракта не восстанавливает положение кредитора, не учитывает его возможные потери в период просрочки.

В соответствии с прилагаемым к настоящему встречному исковому заявлению расчетом, штраф за неисполнение п. 12.10 Контракта составляет 582 993,71 руб., пени за просрочку предоставления банковской гарантии на 16.10.2020 составляют 1 214 084,39 руб.

Поскольку материалами дела доказано ненадлежащее исполнение ответчиком денежных обязательств по Договору, заявленные встречные требования являются правомерными.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям. 

В письме № 1-7/19 от 06.02.2019 Истец также сообщил о готовности к отгрузке только отдельных позиций № 12, 17, 42, 59, 60, 63, 75-89, 97-98, 105, 107, 108, 111, 116, 117, 126, 5, 9, 10, 11,19, 20, 23-50, 52-55, 56-58, 61, 64, 65, 68, 70, 71, 73, 74, 81, 83, 84. Из них позиции № 12, 17, 42, 5, 9, 10 ,11 ,19 ,20 ,23-50, 52-55 относились к комплектации цеха ЭП-1, готовность которого для проведения Работ была запланирована на вторую половину 2019 года (п. 2.3 Ведомости поставки).

Таким образом, Ответчик всего лишь ответил по существу на направленные Истцом запросы о готовности площадки к проведению монтажа и пуско-наладки. Отказа от принятия товара до декабря 2019 года в письмах исх. № 379/У31 от 13.12.2018 и № У31/391 не содержится.

Содержащееся в письме Ответчика № УЗ 1/391 от 21.12.2018 предложение хранить оборудование на складе Истца соответствует п.2.3.1 Контракта, согласно которому Генподрядчик осуществляет поставку Оборудования после письменного уведомления Заказчика о готовности его принять, а до этого обязуется хранить его на складе; затраты, связанные с хранением оборудования входят в стоимость Контракта.

Генподрядчику неоднократно направлялись Заказчиком претензии о нарушении срока поставки, вследствие которого применяются санкции, предусмотренные Контрактом (пени и штрафы): №У5/224 от 03.04.2019, №У5/558 от 18.09.2019.

На претензию Заказчика №У5/224 от 03.04.2019 Генподрядчик в своем ответе №1-7/118 от 06.05.2019 сообщил о том, что на 30.04.2019 (дата за пределами срока, установленного Контрактом) поставлено 17 единиц оборудования (из 137 позиций по ведомости поставки к Контракту), и гарантировал поставку всего оборудования до момента готовности площадки к монтажным и пуско-наладочным работам.

06.11.2019 Заказчик вынужден был обратиться с требованием к банку, выдавшему обеспечение исполнение обязательств по Контракту, о выплате суммы штрафных санкций, в том числе за нарушение сроков поставки (копия требования приложена ко встречному иску).

Вместе с тем, оборудование поставлено спустя год после истечения срока поставки по Контракту.

Доводы Генподрядчика о том, что ему предоставлено мало времени для поставки всего объема оборудования (с момента уведомления Заказчика о готовности его принять до истечения срока поставки) не могут рассматриваться, как нарушения Заказчиком условий Контракта, также по причине того, что на указанных условиях Контракт и был заключен. Согласно ст. 311 Гражданского кодекса РФ, кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Доводы Истца о нарушении сроков поставки оборудования ввиду неготовности Заказчика его принять до истечения срока поставки не подтверждены материалами дела, не обоснованы, противоречат условиям Контракта и действующему законодательству, а потому не могут служить основанием для применения к Ответчику штрафных санкций.

При заключении Контракта (участие в конкурентной процедуре) Истец имел возможность в полном объеме изучить и проанализировать условия Контракта, в том числе обязательства и риски, вытекающие из п.2.3.1, 3.3 Контракта, п.1.1 ведомости поставки к Контракту о необходимости поставки оборудования к указанному Заказчиком сроку его готовности к принятию оборудования, но не позднее 28.03.2019, при этом обеспечивая все необходимые затраты, в том числе на его хранение на складе Генподрядчика. Площади (склады) для хранения подготовленного к поставке оборудования Истец должен был обеспечить самостоятельно.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Истец не вправе ссылаться на неисполнение обязательств своими контрагентами как на основание освобождения его от ответственности за неисполнение своих обязательств.

Таким образом, указанные доводы Истца о нарушении сроков поставки оборудования по причине просрочек контрагентов и отсутствия складов не могут служить основанием для признания нарушений со стороны Ответчика, основанием для применения к Ответчику штрафных санкций.

Однако в письме № 1-7/74 от 21.03.2019 Истец просил согласовать изменения в оснащении Термостата ТП-2, мотивируя это тем, что товар в согласованной Контрактом комплектации снят с производства. Из приложенного Истцом письма производителя АО «НПП «Эталон» от 15.03.2020 следует, что снятие с производства произошло в 2011 году. При этом Термостат ТП-2 был указан в письме Истца № 1-7/319 от 13.12.2018 как готовый к отгрузке (5 строка в таблице).

В письме № 1-7/75 от 21.03.2019 Истец просил согласовать изменения ряда позиций лабораторной мебели (шкаф ЛАБ-PRO ШП 50.50.195, ЛАБ-PRO ШМЛ 60.50.195, ЛАБ-PRO ШМП 60.50.195, ЛАБ-PRO ШК 60.60.195) в связи с их снятием с производства в 2015/2016 году, что подтверждается приложенным письмом производителя лабораторной мебели серии ЛАБ-PRO АО «ЛОиП» от 20.03.2019 №77. Лабораторная мебель шкаф ЛАБ-PRO ШП 50.50.195, ЛАБ-PRO ШМЛ 60.50.195, ЛАБ-PRO ШМП 60.50.195, ЛАБ-PRO ШК 60.60.195 была заявлена в письме Истца № 1-7/19 от 06.02.2019 как готовая к отгрузке (строки 4, 5, 10, 9, соответственно).

В письме № 1-7/89 от 04.04.2019 Истец просил о замене шкафа сушильного СНОЛ- 3,5.3,5.3,5/3,5-И2 на шкаф сушильный СНОЛ-3,5.3,5.3,5/3,5-И2М в связи со снятием с производства. Шкаф сушильный СНОЛ-3,5.3,5.3,5/3,5-И2 был заявлен как готовый к отгрузке в письме Истца № 1-7-319 от 13.12.2018 (7 строка в таблице).

В письме № 1-7/114 от 26.04.2019 Истец уведомил, что производитель ОАО «ГЗСУ» выпускает станки настольно-сверлильного модификации ГС2116KB взамен станков мод. 2116К.

Станок настольно-сверлильный был заявлен как готовый к отгрузке в письме № 1-7-319 от 13.12.2018 (10 строка в таблице).

Письмом № 1-7/177 от 05.07.2019 Истец уточнял комплектность товара (количество паяльных насадок согласно ТЗ).

Вместе с тем, при заключении Контракта и, тем более, до направления уведомления о готовности оборудования к отгрузке, Истец не только не был готов к отгрузке этого оборудования, но и не проверил саму возможность его поставки через своих поставщиков.

Замена оборудования и позиций ведомости поставки условиями Контракта не предусмотрена, была инициирована ООО «Инвестстрой», что подтверждается вышеуказанными письмами. Согласование Обществом изменений номенклатуры оборудования (по допустимым с точки зрения законодательства основаниям и позициям оборудования) согласно запросам Генподрядчика происходило исключительно ввиду нарушения сроков Генподрядчиком со ссылкой на невозможность поставки оборудования, указанного в техническом задании к Контракту, и с целью исключения срыва сроков выполнения Контракта, с учетом норм ФЗ-44: письма №№ У31/178 от 16.05.2019, УЗ 1/90 от 25.03.2019, У31/131 от 12.04.2019, У31/211 от 30.05.2019, 59/УКС от 28.06.2019, УЗ 1/270 от 12.07.2019, 69/УКС от 19.07.2019, 362/У31 от 26.08.2019, 104/УКС от 18.09.2019.

В нарушение Контракта Истец не предоставил вместе с переданным импортным Оборудованием таможенные декларации, о чем были сделаны отметки на товаросопроводительных документах. Перечень импортного оборудования, поставленного по Контракту, приведен в таблице (прилагается).

Письмами № 344/У31 от 15.08.2019, №97/УКС от 29.08.2019 Ответчик неоднократно выражал просьбу предоставить в его распоряжение копии таможенных деклараций в отношении поставленного импортного оборудования.

Истец длительное время отказывался от их предоставления, мотивируя это тем, что закупал импортное оборудование у поставщиков на территории РФ, лично не производил таможенного оформления, а для его поставщиков сведения, содержащиеся в таможенных декларациях, являются коммерческой тайной (письма Истца №№ 1-7/222 от 06.10.2019, 1-7/272 от 24.10.2019).

Позиция Общества относительно непредоставления ООО «Инвестстрой» таможенных деклараций неоднократно доводилась до Истца письмами №У5/752 от 06.11.2019, №122/УКС от 31.10.2019.

В ноябре 2019 года (письма №№ 1-7/274 от 01.11.2019, 1-7/282 от 08.11.2019) Истцом были предоставлены частично таможенные декларации №№ 10005030/300619/0143235, 10129060/260919/0026657,         1011311 /100719/0100144, 10013160/13 0619/0202102, 10005030/050619/0116376, 10210200/091019/0167333 в форме копий, заверенных самим Истцом, и с незаполненными (подчищенными, вымаранными) графами 12, 22, 23, 42, 45, 47.

Согласно счету-фактуре № 402 от 10.04.2019 (приложение к встречному иску), вольтметр В7-78/1 также является импортным товаром производства Тайвань (Китай), регистрационный номер таможенной декларации № 10611020/191118/0032548. Таможенная декларация за указанным номером Истцом не предоставлена до настоящего времени.

Письмами №130/УКС от 21.11.2019, 16/УКС от 05.03.2020 Ответчик направлял Истцу мотивированные пояснения о причинах невозможности принять представленные Истцом таможенные декларации в таком оформлении, и об основаниях признания обязательств по их предоставлению неисполненными, неоднократно просил Истца исправить недостатки. Обращения и информацию о невозможности принять как надлежащее исполнение представленные таможенные декларации направлялись Истцу и другими письмами и различного рода требованиями об устранении нарушений по Контракту (в т.ч. претензиями, имеющимися в материалах дела, например, №У5/558 от 18.09.2019, ответами Заказчика на претензии Генподрядчика №У5/228 от 27.03.2020, №У5/391 от 17.06.2020, №У5/430 от 02.07.2020).

Генподрядчиком часть таможенных деклараций не передана, другая часть - передана с нарушением требований к их форме и содержанию. Копии представленных с письмом 1-7/274 от 01.11.2019 таможенных деклараций не соответствуют требованиям Контракта, ст. 106 Таможенного кодекса РФ, п.7 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары (утв. Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 №257): ДТ представлены в незаверенных копиях (п.5.3 Контракта); ДТ содержит подчистки, помарки и исправления (п.7 Инструкции); ДТ не содержат все сведения, которые включаются в обязательном порядке в соответствии с п. 15 Инструкции.

В соответствии с п. 6.1.4 Контракта, при не предоставлении хотя бы одного из документов, перечисленных в п. 5.3 Контракта, Заказчик вправе приостановить оплату по Контракту на соответствующий срок задержки предоставления документов, при этом Генподрядчик не вправе применять в отношении Заказчика ответственность за просрочку оплаты по Контракту.

Кроме того, п. 6.1.2 Контракта в случае непредоставления Генподрядчиком документов согласно п. 5.3 Контракта (в том числе таможенных деклараций), его обязательства по поставке Оборудования считаются неисполненными.

При таких обстоятельствах, попытка Истца придать требованию Ответчика о предоставлении таможенных деклараций характер злоупотребления правом является ничем иным, как попыткой одностороннего изменения условий обязательства, которое в силу ст. 450 ГК РФ, ст.95 Закона № 44-ФЗ не допускается.

Доводы Истца о том, что Ответчик препятствовал исполнению Работ по Контракту не находят подтверждения в представленных в дело доказательствах. Более того, Истец сам не исполнил надлежащим образом своих обязательств, допустив просрочку поставки товара и не предоставив документы на него, что и стало причиной переноса сроков проведения работ и оплаты. В материалах дела, в том числе в приложенных к встречному иску, имеются подтверждения фактов поставки оборудования, не соответствующего ведомости поставки к Контракту (приложение к встречному иску).

Пунктами 3-4 ст. 1 ГК РФ установлено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Таким образом, Истец не доказал факт существенного нарушения обязательств Ответчиком.

Учитывая вышеприведенные доводы Ответчика и обстоятельства, указанные по тексту Отзыва, Истцом не доказаны существенные нарушения условий контракта и не доказано наличие ущерба, при котором он в значительной степени лишается того, на что рассчитывал при заключении Контракта. Кроме того, как следует из фактов, изложенных в отзыве на исковое заявление, именно действия Истца и обстоятельства нарушения им своих обязательств по Контракту повлекли затягивание сроков исполнения Контракта.

Соответствующие нарушения Ответчиком, как основания расторжения Контракта, установленные законом, Истцом не доказаны. Условиями Контракта иные основания для его расторжения не предусмотрены.

В силу п.2.10 Контракта датой выполнения обязательств по Контракту считается дата подписания сторонами товарной накладной, Актов о приемке выполненных работ, Актов выполнения пусконаладочных работ и Справок о стоимости выполненных работ и затрат на весь комплекс работ по Контракту в соответствии с ведомостью поставки.

В соответствии с п.4.2 Контракта окончательный расчет производиться после подписания Актов о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат в течение 10 банковских дней на основании выставленного Генподрядчиком счета.

Письмами №379/У31 от 13.12.2018, № У31/391 от 21.12.2018, № У31/58 от 18.02.2019 Ответчик сообщал, что срок готовности площадки для монтажа - декабрь 2019 года. Между тем, оборудование к указанному сроку поставлено не было.

Истцом допущена серьезная просрочка выполнения обязательства по поставке оборудования с 28.03.2019 по 14.02.2020 (почти 11 месяцев), которая повлекла за собой продление ожидаемых сроков выполнения монтажных и пусконаладочных работ (далее - работы).

Письма Истца с требованиями предоставления площадки для выполнения работ №1- 7/150 от 07.06.2019, №1-7/175 от 03.07.2019, №1-7/204 от 12.08.2019, №1-7/242 от 19.09.2019, №1-7/271 от 23.10.2019 нельзя принимать в расчет, поскольку они были направлены задолго до поставки всего объема оборудования по контракту, до получения от Заказчика уведомления о готовности к выполнению работ, до ориентировочного срока проведения работ, обозначенного письмами Заказчика №379/У31 от 13.12.2018, №У31/391 от 21.12.2018, №У31/58 от 18.02.2019.

Пунктом 5.6 Контракта предусмотрено, что Заказчик письменно уведомляет Генподрядчика о готовности к началу проведения монтажных и пусконаладочных работ.

После поставки всего объема оборудования Ответчик направил в адрес Истца следующие уведомления о необходимости проведения работ: №107/У-31 от 28.02.2020 (в связи с неприбытием представителя Истца повторно письмом №131/У-31 от 06.03.2020) в отношении вакуумных электропечей; № 144/У-31 от 13.03.2020 (в связи с неприбытием представителя Истца повторно письмом №162/У-31 от 20.03.2020) в отношении всего иного оборудования, требующего пуско- наладки. В итоге часть работ не была проведена Истцом; №253/У31 от 15.06.2020 (в связи с неприбытием представителя Истца повторно письмом №297/У-31 от 15.07.2020) в отношении системы рентгеновского контроля. В итоге работы не проведены (специалист не выехал); №341/У31 от 11.08.2020 в отношении нескольких позиций оборудования, по которым еще не были проведены работы. В отношении системы рентгеновского контроля работы не были проведены по причинам, изложенным в письме №34/Ги от 09.09.2020; №34/Ги от 09.09.2020 в отношении системы рентгеновского контроля.

Таким образом, утверждение Истца о невозможности провести монтаж и пуско-наладку в связи с неготовностью площадки Заказчика, опровергается материалами, представленным Ответчиком.

Ответчик неоднократно направлял Истцу уведомления о готовности к проведению работ и вызове специалистов Истца для их выполнения. Однако, как следует из копий представленных писем, они направлялись повторно ввиду того, что оставлены Истцом без ответа и удовлетворения.

Поскольку до настоящего момента монтажные и пуско-наладочные работы не выполнены в полном объеме Истцом, оснований для окончательного расчета в заявленной Истцом сумме с учетом уточнения требований - не имеется. Указанное Истец подтвердил непосредственно самим фактом подписания дополнительного соглашения.

Указание в исковом заявлении на отсутствие от АО «НПО ИТ» уведомлений о готовности к монтажу и пуско-наладке не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергаются материалами, представленным с отзывом на иск.

Поскольку в адрес Генподрядчика Обществом неоднократно направлялись письма с просьбой приступить к выполнению работ и направить специалистов (№107/У-31 от 28.02.2020, №131/У-31 от 06.03.2020, № 144/У-31 от 13.03.2020, №162/У-31 от 20.03.2020, №253/У31 от 15.06.2020, №297/У-31 от 15.07.2020, №341/У31 от 11.08.2020, №34/Ги от 09.09.2020, доводы о наличии вины Общества в неисполнении (ненадлежащем исполнении) Генподрядчиком обязательств по Контракту документально не подтверждены, неоднократно опровергались в ответах на его претензии.

Заявленный Истцом штраф в размере 6 000 000 руб. не соответствует условиям Контракта о том, что Заказчик письменно уведомляет Генподрядчика о готовности к началу проведения монтажных и пусконаладочных работ по следующим основаниям.

Срок для исполнения указанного обязательства Контрактом не предусмотрен. Статьей 314 ГК РФ предусмотрено: в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства. 

Первое уведомление направлено Заказчиком спустя 14 дней с момента получения всего объема оборудования от Генподрядчика. С учетом отсутствия после исполнения Истцом обязательств по поставке требований Истца с указанием более ранних сроков, считаем Заказчик действовал в рамках положений Контракта и законодательства РФ, поведение Заказчика отвечает признакам добросовестности, а сроки направления уведомлений о готовности к выполнению работ - признакам разумности.

В Контракте не указано, что требуется уведомлять Генподрядчика отдельно по каждой единице оборудования. Более того, уведомление по каждой единице оборудования противоречит смыслу Контракта о том, что исполнение производится Генподрядчиком последовательно: сначала поставка всего объема оборудования в сроки, установленные в п. 1.1 ведомости исполнения; после поставки - выполняются монтаж и пуско-наладка всего оборудования, согласно п.2.3 ведомости исполнения.

В дополнительно представленном Расчете штрафа от 18.01.2021 Истец ссылается на то, что в одном из уведомлений Ответчика, содержащим несколько позиций разного оборудования, все же указан только один «измеритель температуры многоканальный прецизионный МИТ8». Вместе с тем, указанный факт не подтверждает обязанность Ответчика направлять уведомление о готовности к монтажу и пуско-наладке по каждой единице оборудования.

Следовательно, учитывая положения ст. 431 ГК РФ, п. 5.6 и п. 8.2 Контракта, если бы обязательство по п. 5.6 Контракта Заказчиком действительно было нарушено, штраф определелялся бы в размере 100 000 рублей.

Заявляя требование об уплате штрафов за не предоставление условий для проведения монтажных и пусконаладочных работ, Истец не предоставляет доказательств того, что подобное нарушение допущено Ответчиком в отношении 60 единиц Оборудования.

В соответствии с п. 2.1 Ведомости поставки к Контракту, проведение монтажных работ осуществляется в отношении позиций: 1-4, 6-9, 12-18, 21-23, 41-43, 51, 62, 63, 66, 69, 72, 75, 76, 79, 82, 85, 86, 90-93, 96, 100-105, 108, 118-122, 127, 128, 133, 136 - в общей сложности в отношении 52 позиций. Не ясно, каким образом насчитано количество позиций - 60.

Кроме того, к моменту принятия искового заявления (17.08.2020) часть из указанных 52-х позиций оборудования уже была смонтирована, налажена и введена в эксплуатацию, о чем свидетельствуют Акты выполнения пуско-наладочных работ.

Таким образом, требование о взыскании с Ответчика штрафа не обосновано, противоречит условиям Контракта.

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. 

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. 

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 27.04.2021 по делу № А41-50050/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

П.А. Иевлев

Судьи

 

Н.В. Диаковская

М.А. Немчинова