Арбитражный суд Республики Тыва

 

667000, г. Кызыл, ул. Кочетова, дом 91

тел./факс (394 22) 2-11-96; е-mail: info@tyva.arbitr.ru

www.tyva.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А69-731/2017

г. Кызыл

07 июля 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 07 июля 2017 года 

Арбитражный суд Республики Тыва в составе судьи Ханды А.М., при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарём ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок (ИНН 1701054052, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третье лицо - Государственное казенное учреждение "Госстройзаказ"(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о признании решений от 07.02.2017 по делам № 05-05-06/20-17 и № 05-05-06/21-17 недействительными,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился,

от ответчика – ФИО2 представителя по доверенности от 09.01.2017 №3,

установил:

Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок(далее - Министерство закупок, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва(далее - Тывинское УФАС, ответчик), третье лицо - Государственное казенное учреждение "Госстройзаказ", о признании недействительными решений от 07.02.2017 по делам № 05-05-06/20-17 и № 05-05-06/21-17. 

Настоящее дело рассматривается арбитражным судом в открытом судебном заседании в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании представитель ответчика с заявленными требованиями не согласился, по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок и ГКУ "Госстройзаказ" в судебное заседание своих представителей не направили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, определение о принятии заявления к своему производству получены ими, что подтверждается уведомлениями о вручении 6670001006455 и 66700010064578, кроме того, учитывая, что информация о времени и месте проведения судебного заседания размещена на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет (www.arbitr.ru) в разделах "Картотека арбитражных дел" (kad.arbitr.ru) и "Календарь судебных заседаний" (rad.arbitr.ru), в соответствии с ч.6 ст.121, ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд установил следующие обстоятельства настоящего спора.

В адрес Тывинского УФАС России, 30.01.2017, за вх.№ 328, в порядке подведомственности, Федеральной антимонопольной службой РФ направлена жалоба ООО "ПАРУ ГРУПП"(вх.№ ФАС России  12104-эп/17 от 26.01.2017) на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона № 0112200000816005459 на приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилого фонда по этапу 2015-2016 гг. 

Решением комиссии Тывинского УФАС от 07.02.2017 № 05-05-06/20-17 жалоба ООО "ПАРУ ГРУПП" признана необоснованной.

Вместе с тем, по результатам проведённой внеплановой документарной проверки в действиях уполномоченного органа -  Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок установлено нарушение:

 - пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок; товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части неправомерного установления требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1457 от 29.12.2015 года;

- части 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части - неправомерного установления в аукционной документации размера обеспечения исполнения контракта;

- части 11 статьи 21 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части установления в аукционной документации аванса, не предусмотренного планом-графиком, что получило своё отражение в решении Тывинского УФАС от 07.02.2017 № 05-05-06/20-17(пункты 2.1., 2.2., 2.3. резолютивной части решения).

В связи с признанием электронного аукциона № 0112200000816005459 несостоявшимся Тывинским УФАС предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавалось(пункт 3 резолютивной части решения).  Материалы дела переданы для принятия решения о возбуждении административного производства в отношении виновного должностного лица(пункт 4 резолютивной части решения).

Кроме того, в адрес Тывинского УФАС России, 31.01.2017, за вх.№ 347, в порядке подведомственности, Федеральной антимонопольной службой РФ направлена жалоба ООО "ПАРУ ГРУПП"(вх.№ ФАС России  12105-эп/17 от 26.01.2017) на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона № 0112200000816005458 на приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилого фонда по этапу 2015-2016 гг. 

Решением комиссии Тывинского УФАС от 07.02.2017 № 05-05-06/21-17 жалоба ООО "ПАРУ ГРУПП" признана необоснованной.

Вместе с тем, по результатам проведённой внеплановой документарной проверки в действиях уполномоченного органа -  Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок установлено нарушение:

 - пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок; товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части неправомерного установления требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1457 от 29.12.2015 года;

- части 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части - неправомерного установления в аукционной документации размера обеспечения исполнения контракта;

- части 11 статьи 21 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части установления в аукционной документации аванса, не предусмотренного планом-графиком, что получило своё отражение в решении Тывинского УФАС от 07.02.2017 № 05-05-06/21-17(пункты 2.1., 2.2., 2.3. резолютивной части решения).

В связи с признанием электронного аукциона № 0112200000816005458 несостоявшимся Тывинским УФАС предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавалось(пункт 3 резолютивной части решения).  Материалы дела переданы для принятия решения о возбуждении административного производства в отношении виновного должностного лица(пункт 4 резолютивной части решения).

 Не согласившись с вышеуказанными решениями, Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) установлено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

В силу части 1 статья 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок оспариваемыми решениями признано нарушившим: 

- пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок; товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части неправомерного установления требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1457 от 29.12.2015 года;

- часть 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части - неправомерного установления в аукционной документации размера обеспечения исполнения контракта;

- часть 11 статьи 21 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», следовательно вправе его оспорить в арбитражном суде.

С учётом требований статьи 35 АПК РФ, настоящее дело подсудно Арбитражному суду Республики Тыва, исходя из места нахождения ответчика - Тывинского УФАС, принявшего оспариваемые решения(г.Кызыл Республики Тыва).

В соответствии со статьей 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации и пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4 и 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить совокупность следующих условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

-   наличие полномочий на его принятие у государственного органа; 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, в  силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), то есть в данном случае на антимонопольный орган, решение которого оспаривается.

А на лице, оспаривающем ненормативный правовой, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В силу частей 4, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 21.10.2011), (далее - Положение о ФАС России) Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Антимонопольный орган осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; выдает (направляет) обязательные для исполнения предписания заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

При этом проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок каких-либо обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о ФАС России является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

Тывинское УФАС является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

С учётом вышеизложенных норм следует, что оспариваемые решения вынесены Тывинским УФАС в пределах его компетенции. 

По вопросу о законности вынесенных Тывинским УФАС решений арбитражный суд пришёл к следующим выводам. 

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данная конституционная гарантия, в том числе, реализована в законодательстве о контрактной системе, а именно в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»(далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о контрактной системе данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 названного Федерального закона; 4) особенностей исполнения контрактов; 5)мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьёй 6 Закона о контрактной системе определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности  за  результативность  обеспечения  государственных  и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок  любых  действий,  которые  противоречат  требованиям  настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

По решению комиссии Тывинского УФАС от 07.02.2017 № 05-05-06/20-17

По нарушению пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в части неправомерного установления требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1457 от 29.12.2015 года(пункт 2.1 оспариваемого решения)

В соответствии со статьёй 3 Закона о контрактной системе под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей).  Конкурентным  способом  определения  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является, в том числе аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует и подтверждается, в пункте 38 информационной карты аукционной документации в качестве единых требовании к участникам закупки установлено требование(запрет) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 года № 1457(л.д.117, том 1).

Данный запрет, установленный подзаконным нормативным актом согласуется с нормативными положениями части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, предусматривающей для достижения определенных целей возможность введения нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации запретов на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Постановлением Правительства от 29.12.2015 № 1457 утвержден перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями,  находящимися  под  юрисдикцией  Турецкой  Республики,  а  также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено.

По пункту 5 указанного перечня выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных  и  муниципальных  нужд  на  территории  Российской  Федерации организациями,  находящимися  под  юрисдикцией  Турецкой  Республики,  а  также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено.

Вместе с тем, объектом электронного аукциона № 0112200000816005459 является приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда по этг.пу 2015-2016 гг. (извещение о проведении электронного аукциона и пункт 3 информационной карты аукционной документации).

Принимая во внимание, что такой объект закупки как поставка(приобретение) товаров не входит в Перечень "запретов", установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 года № 1457, арбитражный суд соглашается с выводом Тывинского УФАС, что установление требований к участникам закупки при проведении электронного аукциона № 0112200000816005459 в соответствии с указанным постановлением Правительства Российской Федерации является излишним и противоречит пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

По нарушению части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе, в части - неправомерного установления в аукционной документации размера обеспечения исполнения контракта(пункт 2.2 оспариваемого решения)

Частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Требования к контракту установлены в статье 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт, помимо прочего, включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

Кроме того, частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи.

Частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона.

Таким образом, по смыслу положений Закона о контрактной системе установление обеспечительного платежа в размере аванса направлено на предоставление заказчику гарантий по выполнению предусмотренных контрактом работ.

В соответствии с пунктом 2.3 проекта контракта оплата осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на лицевой счет открытый в территориальном органе Федерального казначейства (Управление Федерального казначейства Республики Тыва) платежными поручениями в следующем порядке

- авансовый платеж в размере 30% от цены контракта, Покупатель перечисляет Продавцу после заключения контракта в течение 10 рабочих дней, с момента поступления денежных средства на счет Покупателя;

- в случае принятия Продавцом решения о поставке Квартир путем строительства в будущем своими силами или с привлечением третьих лиц, с последующим оформлением права собственности, оплата осуществляется Покупателем путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Продавца платежными поручениями в размере не более 65 % от цены Контракта в соответствии со степенью готовности объекта капитального строительства;

-окончательный расчет по Контракту в размере 5 % от цены Контракта производится Покупателем с учетом всех произведенных платежей в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи жилых помещений(л.д.121, том 1).

Тывинское УФАС, с учётом понятия "авансовый платёж", толкование которого раскрыто в Современном экономическом словаре(6-е издание под редакцией ФИО3, ФИО4, ФИО5) полагает, что согласно пункту 2.3 проекта контракта следует, что после заключения контракта в течение 10 рабочих дней Покупателю перечисляется денежные средства в размере 30% от цены контракта, а также впоследующем при исполнении контракта в соответствии со степенью готовности объекта капитального строительства также перечисляются денежные средства в размере не более 65% от цены контракта, следовательно, до подписания акта приема-передачи жилых помещений контрактом предусмотрена возможность перечисления денежных средств на расчетный счет Покупателя в размере до 95% от цены контракта.

В законодательстве РФ не раскрывается понятие "аванса", "авансового платежа",  приводится только определение понятия задаток(статья 380 Гражданского кодекса).

Понятия "аванса", "авансового платежа" и "задатка" очень близки друг к другу, вместе с тем это не одно и то же, поскольку они имеют определённые  отличия с точки зрения правовых последствий неисполнения обязательств по договору.

Поэтому понятие "аванса", "авансового платежа" возможно определить через его признаки, сложившиеся, общеизвестные и широко применяемые предпринимательской или иной экономической деятельности, а именно: он вносится в качестве первого платежа по сделке в счет оплаты товаров, работ, услуг до их получения или выполнения в полном объеме, может быть возвращен покупателю в любой момент, по первому его требованию вне зависимости от того, заключалось ли соглашение об авансе или нет,  возвращается также в том случае, если продавец не исполнил своих обязательств вне зависимости от причины неисполнения: возвращается в одинарном размере, передача аванса не предполагает обязательного отражения этого факта в виде отдельного документа.

С учётом вышеизложенного, применение Тывинским УФАС понятия "авансовый платеж" как внесение денежных средств, осуществление платежа в счет оплаты товаров, работ, услуг до их получения или выполнения в полном объеме, толкование которого раскрыто в Современном экономическом словаре(6-е издание под редакцией ФИО3, ФИО4, ФИО5) (Современный Экономический словарь 6-е издание под редакцией ФИО3, ФИО4, ФИО5) арбитражный суд считает правомерным.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Анализируя положения указанного проекта контракта, исходя из буквального толкования, с позиции статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, Тывинское УФАС пришло к правильному выводу, что в данном случае авансовый платеж фактически установлен в размере до 95% от цены контракта, так как окончательный расчет в размере 5% от цены контракта производится после подписания акта приема-передачи жилых помещений(100% - (30%+65%)=5%).

В силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Согласно пункту 36 информационной карты аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 30% от цены контракта (31 299 156 рублей)(л.д.116-117, том 1).

Принимая во внимание, что проектом контракта фактически предусмотрена выплата аванса в размере до 95% от цены контракта, то в данном случае размер обеспечения исполнения контракта в силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной должен был быть установлен в размере аванса (до 95% от цены контракта).

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд соглашается с выводом Тывинского УФАС о том, что уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в нарушение части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе неправомерно установлен в аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта.

По нарушению части 11 статьи 21 Закона о контрактной системе, в части установления в аукционной документации аванса, не предусмотренного планом-графиком(пункт 2.3 оспариваемого решения).

В силу части 1 и 11 статьи 21 Закона о контрактной системе планы-графики содержат перечень закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на финансовый год и являются основанием для осуществления закупок, заказчики осуществляют закупки в соответствии с информацией, включенной в планы-графики в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 21 Закона о контрактной системе, в план-график включается, помимо прочего, информация о размере аванса (если предусмотрена выплата аванса).

Из материалов дела следует, что согласно плану-графику заказчика, размешенного на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 16.12-2016 года по позиции 181 (реестровый номер П44201608122000002002000181) следует, что при осуществлении закупки на приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда по этапу 2015-2016 гг. с начальной (максимальной) ценой контракта 126 874 800 рублей выплата аванса не предусмотрена.

Вместе с тем, как ранее было установлено, в пункте 2.3 проекта контракта предусмотрена выплата аванса(до 95% от цены контракта).

С учётом изложенного, арбитражный суд соглашается с выводом Тывинского УФАС о том, что уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в нарушение части 11 статьи 21 Закона о контрактной системе в аукционной документации установлен аванс, выплата которого не предусмотрена планом-графиком заказчика.

По решению комиссии Тывинского УФАС от 07.02.2017 № 05-05-06/21-17

По нарушению пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в части неправомерного установления требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1457 от 29.12.2015 года(пункт 2.1 оспариваемого решения)

В соответствии со статьёй 3 Закона о контрактной системе под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей).  Конкурентным  способом  определения  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является, в том числе аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует и подтверждается, в пункте 38 информационной карты аукционной документации в качестве единых требовании к участникам закупки установлено требование(запрет) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 года № 1457(л.д.39, том 2).

Данный запрет, установленный подзаконным нормативным актом согласуется с нормативными положениями части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, предусматривающей для достижения определенных целей возможность введения нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации запретов на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Постановлением Правительства от 29.12.2015 № 1457 утвержден перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями,  находящимися  под  юрисдикцией  Турецкой  Республики,  а  также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено.

По пункту 5 указанного перечня выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных  и  муниципальных  нужд  на  территории  Российской  Федерации организациями,  находящимися  под  юрисдикцией  Турецкой  Республики,  а  также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено.

Вместе с тем, объектом электронного аукциона № 0112200000816005458 является приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда по этг.пу 2015-2016 гг. (извещение о проведении электронного аукциона и пункт 3 информационной карты аукционной документации).

Принимая во внимание, что такой объект закупки как поставка(приобретение) товаров не входит в Перечень "запретов", установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 года № 1457, арбитражный суд соглашается с выводом Тывинского УФАС, что установление требований к участникам закупки при проведении электронного аукциона № 0112200000816005458 в соответствии с указанным постановлением Правительства Российской Федерации является излишним и противоречит пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

По нарушению части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе, в части - неправомерного установления в аукционной документации размера обеспечения исполнения контракта(пункт 2.2 оспариваемого решения)

Частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Требования к контракту установлены в статье 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт, помимо прочего, включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

Кроме того, частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи.

Частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона.

Таким образом, по смыслу положений Закона о контрактной системе установление обеспечительного платежа в размере аванса направлено на предоставление заказчику гарантий по выполнению предусмотренных контрактом работ.

В соответствии с пунктом 2.3 проекта контракта оплата осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на лицевой счет открытый в территориальном органе Федерального казначейства (Управление Федерального казначейства Республики Тыва) платежными поручениями в следующем порядке

- авансовый платеж в размере 30% от цены контракта, Покупатель перечисляет Продавцу после заключения контракта в течение 10 рабочих дней, с момента поступления денежных средства на счет Покупателя;

- в случае принятия Продавцом решения о поставке Квартир путем строительства в будущем своими силами или с привлечением третьих лиц, с последующим оформлением права собственности, оплата осуществляется Покупателем путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Продавца платежными поручениями в размере не более 65 % от цены Контракта в соответствии со степенью готовности объекта капитального строительства;

-окончательный расчет по Контракту в размере 5 % от цены Контракта производится Покупателем с учетом всех произведенных платежей в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи жилых помещений(л.д.44, том 2).

Тывинское УФАС, с учётом понятия "авансовый платёж", толкование которого раскрыто в Современном экономическом словаре(6-е издание под редакцией ФИО3, ФИО4, ФИО5) полагает, что согласно пункту 2.3 проекта контракта следует, что после заключения контракта в течение 10 рабочих дней Покупателю перечисляется денежные средства в размере 30% от цены контракта, а также впоследующем при исполнении контракта в соответствии со степенью готовности объекта капитального строительства также перечисляются денежные средства в размере не более 65% от цены контракта, следовательно, до подписания акта приема-передачи жилых помещений контрактом предусмотрена возможность перечисления денежных средств на расчетный счет Покупателя в размере до 95% от цены контракта.

В законодательстве РФ не раскрывается понятие "аванса", "авансового платежа",  приводится только определение понятия задаток(статья 380 Гражданского кодекса).

Понятия "аванса", "авансового платежа" и "задатка" очень близки друг к другу, вместе с тем это не одно и то же, поскольку они имеют определённые  отличия с точки зрения правовых последствий неисполнения обязательств по договору.

Поэтому понятие "аванса", "авансового платежа" возможно определить через его признаки, сложившиеся, общеизвестные и широко применяемые предпринимательской или иной экономической деятельности, а именно: он вносится в качестве первого платежа по сделке в счет оплаты товаров, работ, услуг до их получения или выполнения в полном объеме, может быть возвращен покупателю в любой момент, по первому его требованию вне зависимости от того, заключалось ли соглашение об авансе или нет,  возвращается также в том случае, если продавец не исполнил своих обязательств вне зависимости от причины неисполнения: возвращается в одинарном размере, передача аванса не предполагает обязательного отражения этого факта в виде отдельного документа.

С учётом вышеизложенного, применение Тывинским УФАС понятия "авансовый платеж" как внесение денежных средств, осуществление платежа в счет оплаты товаров, работ, услуг до их получения или выполнения в полном объеме, толкование которого раскрыто в Современном экономическом словаре(6-е издание под редакцией ФИО3, ФИО4, ФИО5) (Современный Экономический словарь 6-е издание под редакцией ФИО3, ФИО4, ФИО5) арбитражный суд считает правомерным.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Анализируя положения указанного проекта контракта, исходя из буквального толкования, с позиции статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, Тывинское УФАС пришло к правильному выводу, что в данном случае авансовый платеж фактически установлен в размере до 95% от цены контракта, так как окончательный расчет в размере 5% от цены контракта производится после подписания акта приема-передачи жилых помещений(100% - (30%+65%)=5%).

В силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Согласно пункту 36 информационной карты аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 30% от цены контракта (38 062 440 рублей)(л.д.38-39, том 2).

Принимая во внимание, что проектом контракта фактически предусмотрена выплата аванса в размере до 95% от цены контракта, то в данном случае размер обеспечения исполнения контракта в силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной должен был быть установлен в размере аванса (до 95% от цены контракта).

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд соглашается с выводом Тывинского УФАС о том, что уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в нарушение части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе неправомерно установлен в аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта.

По нарушению части 11 статьи 21 Закона о контрактной системе, в части установления в аукционной документации аванса, не предусмотренного планом-графиком(пункт 2.3 оспариваемого решения).

В силу части 1 и 11 статьи 21 Закона о контрактной системе планы-графики содержат перечень закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на финансовый год и являются основанием для осуществления закупок, заказчики осуществляют закупки в соответствии с информацией, включенной в планы-графики в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 21 Закона о контрактной системе, в план-график включается, помимо прочего, информация о размере аванса (если предусмотрена выплата аванса).

Из материалов дела следует, что согласно плану-графику заказчика, размешенного на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 16.12-2016 года по позиции 181 (реестровый номер П44201608122000002002000181) следует, что при осуществлении закупки на приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда по этапу 2015-2016 гг. с начальной (максимальной) ценой контракта 126 874 800 рублей выплата аванса не предусмотрена.

Вместе с тем, как ранее было установлено, в пункте 2.3 проекта контракта предусмотрена выплата аванса(до 95% от цены контракта).

С учётом изложенного, арбитражный суд соглашается с выводом Тывинского УФАС о том, что уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в нарушение части 11 статьи 21 Закона о контрактной системе в аукционной документации установлен аванс, выплата которого не предусмотрена планом-графиком заказчика.

С учётом положений абз.4 пункта 6, абз.6 пункта 7, абз.9 пункта 7 Порядка взаимодействия заказчиков и Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок на территории Республики Тыва при определении поставщиков(подрядчиков, исполнителей), утверждённого постановлением Правительства Республики Тыва от 24.01.2014 № 21, Тывинское УФАС правомерно считает, что Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок, как уполномоченный орган, осуществляющий контроль за соответствием заявки на закупку требованиям законодательства о контрактной системе, утвердивший своим приказом(от 28.12.2016 № 1702 и от 28.12.2016 № 1703) аукционные документации по электронным аукционам № 0112200000816005459 и № 0112200000816005458, несёт в данном случае персональную ответственность(л.д.70-73, том 2).

Таким образом, оспариваемые решения приняты Тывинским УФАС в рамках его компетенции за соблюдением требований законодательства о контрактной системе, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Кроме того, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Нарушения закона и своих прав и законных интересов заявитель не доказал.

Арбитражный суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч.2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения недействительным отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Тыва, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно спора на стороне заявителя Государственное казенное учреждение "Госстройзаказ" о признании недействительными решений от 07.02.2017 по делам № 05-05-06/20-17 и № 05-05-06/21-17 отказать.

На настоящее решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный судне позднее месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Республики Тыва.

Судья                                                                           А.М. Ханды