Именем Российской Федерации

Решение

Дело № А40-181335/18-92-2087

г. Москва

24 октября 2018 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 17 октября 2018 года 

Полный текст решения суда изготовлен 24 октября 2018 года 

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Сочневой А.А. 

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «МАГНА»

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» , УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве

о признании незаконным решения и предписания от 28.04.2018 г. № 1-11-1908/77-17

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Тихонова В.В. (удостов., дов.№ б/н от 04.07.2018г.); Фуфаева Л.И. (паспорт, дов. № 48 от 17.10.2018г.);

от ответчика Айнутдинов Р.Ф.(удостов., дов.№ 03-64 от 26.12.2017г.);

от третьих лиц: Кулуа Г.К. (удостов., дов.№ б/н от 24.07.2018г.); Павлова Н.В. дов. от

29.12.2017 №1/292;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «МАГНА» (далее – заявитель, ООО «МАГНА», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по г. Москве) от 28.04.2018 г. по делу № 1-11-1908/77-17 в части признания ООО «МАГНА» нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе закупки № 31704901602 (ПАО «Транснефть»), с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель ответчика против заявления возражал по доводам отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо, УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве поддерживает правовую позицию УФАС по г. Москве.

Третье лицо, ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» поддерживает правовую позицию ООО «МАГНА».

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя, ответчика и третьих лиц, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок обжалования ненормативного правового акта, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюден заявителем.

Из материалов дела следует, что в адрес УФАС по г. Москве поступило обращение ГУ МВД России по г. Москве о наличии признаков картельного сговора между ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» при участии в торгах.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган посчитал, что нарушение выразилось в заключении между указанными организациями устного картельного соглашения при участии в закупке № 31704901602 в форме запроса предложений и закупке № 31604191156 в форме запроса цен.

Рассмотрев обращение и проанализировав полученные в ответ на запросы документы, комиссия антимонопольного органа вынесла оспариваемое решение от 28.04.2018 г. по делу № 1-11-1908/77-17, которым признала ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе торгов №№ 31604191156, 31704901602, предметом которых являлось: оказание услуг по техническому обслуживанию и организации поверки средств измерений (портативные газоанализаторы); поставка метрологического оборудования (газоаналитического); выдать ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа и установлено судом, от электронной торговой площадки ЗАО «ТЭК Торг», в ответ на соответствующие запросы УФАС по г. Москве была получена информация, что подача заявок ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» для участия в запросе цен № 31604191156 осуществлялась с одного и того же IP-адреса 213.85.178.34.

По итогам данной закупки ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» заключило договор с ООО «РН-КОМСОМОЛЬСКИЙ НПЗ» по цене 18 999 450 рублей.

В рамках рассмотрения дела № 1-11-1908/77-17 антимонопольному органу со стороны ООО «МАГНА» было представлено заявление о том, что при участии в запросе цен № 31604191156, а также дополнительно представленных торгах № PH609752, № РН623079, РН703093, проведенных соответственно 11.10.2016, 09.12.2016 и 20.03.2017, между ООО «МАГНА», в лице сотрудника Анникова Валерия Валерьевича, вопреки интересам заявителя, и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ», было реализовано устное соглашение, направленное на поддержание цен на торгах.

В указанном заявлении Общество пояснило, что все полномочия по формированию и подаче заявок на участие в закупках были делегированы гражданину Анникову В.В., в чьем распоряжении находились ключи ООО «МАГНА» для входа на ЭТП, в которых подавались заявки на участие в закупочных процедурах. До сведения Комиссии УФАС по г. Москве также было доведено, что Анников В.В. подавал заявки как из квартиры, в которой проживал, так и из офисного помещения ООО «МАГНА», через имевшийся в его распоряжении компьютер (ноутбук) посредством выхода в сеть «Интернет» через любой, в т.ч. принадлежащий заявителю IP-адрес.

Внутренней проверкой, проведенной силами ООО «МАГНА» было установлено, что Анников В.В., злоупотребив оказанным ему доверием, вопреки интересам ООО «МАГНА», заключил антиконкурентное соглашение в рамках закупки № 31604191156, о чем незамедлительно Общество сообщило в УФАС по г. Москве, указав, что ООО «МАГНА» отказалось от участия в данном соглашении.

ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» также сообщило о заключении устного картельного соглашения с ООО «МАГНА» при участии в закупках с реестровыми номерами 31604191156, РН609752, РН623079, РН703093 с целью победы одного из обществ.

По итогам данной закупки ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» заключило договоры с АО «ЧЕРНОМОРТРАНСНЕФТЬ», АО «ТРАНСНЕФТЬ-СИБИРЬ», АО «ТРАНСНЕФТЬ-ПРИКАМЬЕ», ООО «ТРАНСНЕФТЬ-ВОСТОК», АО «ТРАНСНЕФТЬ-ПРИВОЛГА», АО «ТРАНСНЕФТЬ-УРАЛ», АО «ТРАНСНЕФТЬ-СЕВЕР», АО «ТРАНСНЕФТЬ-ДРУЖБА», АО «ТРАНСНЕФТЬ-ВЕРХНЯЯ ВОЛГА», АО «ТРАНСНЕФТЬ-ДИАСКАН», АО «ТРАНСНЕФТЬ-ЦЕНТРАЛЬНАЯ СИБИРЬ», ООО «ТРАНСНЕФТЬ-ДАЛЬНИЙ ВОСТОК» И ООО «ТРАНСНЕФТЬ-БАЛТИКА»  на общую сумму 145 664 059, 18 рублей.

Таким образом, УФАС по г. Москве вменило двум обществам заключение картельного соглашения не только при проведении тех закупочных процедур, на которые общества самостоятельно указали, но и на процедуру № 31704901602.

Признавая ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе торгов № 31704901602, антимонопольный орган исходил из следующего: 1) закупка № 31704901602 проводились в период торгов, состоявшихся с 26.09.2016 по 26.04.2017, указанных в заявлениях ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» о заключении антиконкурентного соглашения; 2) в ходе участия в запросе предложений № 31704901602 ООО «МАГНА» использовало для подачи ценового предложения IP-адрес 91.224.133.120, в то время как ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» использовало тот же IP-адрес для подачи заявок на торги с реестровыми №№ РН623079 (08.12.2016), РН703093 (17.03.2017); 3) совпадение периодов использования электронных-цифровых подписей, установленное актом осмотра предметов (документов) УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве от 23.11.2017, изъятых у ООО «Магна» с периодом проведения запроса цен № 31604191156 и запроса предложений № 31704901602.

Полагая вывод антимонопольного органа о наличии картельного соглашения при проведении закупки № 31704901602 необоснованным, суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В части 17 статьи 4 названного закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления. Также подлежат установлению обстоятельства, свидетельствующие об участии хозяйствующих субъектов на едином товарном рынке.

Суд полагает, что в отношении действий ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» на торгах № 31704901602 комиссии УФАС по г. Москве следовало доказать наличие обстоятельств, аналогичных тем, которые место в ходе участия этих организаций в торгах № 31604191156.

Как указано в обжалуемом решении, в запросе предложений № 31704901602 приняли участие ООО «МАГНА», ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ», ООО «ЛегПром Снабжение», ООО «Торговый дом Лига Спецодежды», победителем признано ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ», представившее лучшее предложение.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд считает, что проведение закупки № 31704901602 в период торгов, состоявшихся с 26.09.2016 по 26.04.2017, указанных в заявлениях ООО «МАНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» о заключении антиконкурентного соглашения не подтверждает наличие картеля.

По мнению суда, является неверным установление картельного соглашения на основании наличия косвенных признаков (незначительное снижение цены и использование электронных цифровых подписей одним лицом), а также, поскольку рассматриваемое картельное соглашение имело место в период между двумя процедурами, в отношении которых ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» самостоятельно сообщили о наличии соглашения, а Комиссией УФАС по Москве принят хронологически «размытый» временной интервал (сентябрь-апрель).

Суд пришел к выводу, что комиссией УФАС по г. Москве не обоснованы, не приведены со ссылками на требования приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 основания для определения временного интервала 09.2016-04.2017 в качестве доказательства наличия картельного соглашения в торгах № 31704901602. Комиссия должна была в соответствии с требованиями пункта 1.3 приказа ФАС России №220 устанавливать все экономические причины поведения организаций в ходе торгов № 31704901602, а не ограничиваться только фактом наличия косвенных доказательств картеля (проведение закупки № 31704901602) в период между 09.2016 и 04.2017.

Суд полагает, что самого по себе факта наличия косвенных признаков в период между двумя процедурами, в отношении которых ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФИТИ» сообщили о картеле, недостаточно для вывода о наличии картельного соглашения при проведении другой закупки, которая имела иной предмет и другой состав участников.

Вместе с тем, комиссия УФАС по г. Москве не провела надлежащего анализа рынка и не установила все необходимые экономические предпосылки, которые должны характеризовать поведение участников на торгах № 31704901602, в частности экономическую ситуацию, цены на продукцию, которая являлась предметом торгов, причины такого поведения с экономической точки зрения, поведение иных участников.

Установление картельного соглашения на том основании, что оно, по мнению Ответчика, исполнялось в период между двумя иными картелями, свидетельствует только о том, что комиссия УФАС по г. Москве, в отсутствие надлежащих доказательств, исходила из презумпции картеля.

Суд пришел к выводу, что экономические основания поведения участников в закупке № 31704901602 не выяснялись комиссией УФАС по г. Москве, поведение ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» не оценивалось в совокупности с поведением других участников, не выяснялись, не анализировались экономические причины снижения цены.

По закупке с № 31604191156 предметом являлось оказание услуг по техническому обслуживанию и организации поверки средств измерений (портативных газоанализаторов), а по запросу предложений № 31704901602 предметом являлась поставка метрологического оборудования газоаналитического. 

Суд полагает, что  комиссия УФАС по г. Москве ошибочно не расценивала это обстоятельство как значимое и оставила этот факт без оценки. Комиссией не было установлено, что являлось предметом вменяемого антиконкурентного соглашения, не установлена его противоправность, не был установлен и доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника.

Суд считает, что у участников имелись объективные причины того поведения, которое было расценено УФАС по г. Москве в качестве картеля, и стороны указывали на это в ходе рассмотрения антимонопольного дела, однако комиссией не было доказано, что между участниками закупки № 31704901602 осуществлялось какое-либо взаимодействие, в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т. д.

Таким образом, Комиссия УФАС бездоказательно, в отсутствие надлежащего экономического анализа, оценки иных необходимых по такой категории дел обстоятельств, подлежащих установлению, причислила к числу картелей действия ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ», основываясь только на том, что этот картель имел место в период между двумя другими  торгами, в отношении которых общества заявили о наличии соглашения. Эти выводы комиссии УФАС по г. Москве основаны на предположениях о наличии картельного соглашения. Однако предполагать картельное соглашение недопустимо ввиду того, что он должен быть доказан в соответствии с частью 5 статьи 200, частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса именно антимонопольным органом.

Одним из обстоятельств, свидетельствующих, по мнению комиссии УФАС, о наличии картеля при запросе предложений № 31704901602, является использование ООО «МАГНА» для подачи ценового предложения IP-адреса 91.224.133.120, тогда как ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» использовало тот же IP-адрес для подачи заявок на торги с номерами РН623079 (08.12.2016), РН703093 (17.03.2017), т.е. в другие даты. Данный факт, по мнению суда, является исключительно косвенным доказательством.

 ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» не оспаривают факт использования единой инфраструктуры (в другом картеле), и добровольно сообщили об этом в УФАС по г. Москве. Комиссия же посчитала, что этого обстоятельства достаточно для установления картеля в ходе иной закупки, однако такие действия ответчика освобождают его от обязанности доказывания картеля, позволяя использовать установленные факты и обстоятельства из других дел.

Использование именно в ходе запроса предложений № 31704901602 одного IP-адреса не было установлено комиссией УФАС по г. Москве, что не оспорено Ответчиком и следует из решения антимонопольного органа, что делает ошибочным вывод об  использовании ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» единой инфраструктуры в ходе этих торгов.

Судом не установлено совпадения IP-адресов ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» при участии в закупке № 31704901602.

Кроме того, в силу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель, безусловно, должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого эпизода выявленных нарушений, указанных в решении ответчика.

Однако доказательств получения заявителем какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона), УФАС по г. Москве не представлено.

Для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у ООО «МАГНА» при участии в закупке № 31704901602 не имелось объективных причин.

Как указано ООО «МАГНА» и не опровергнуто УФАС по г. Москве, в рамках рассмотрения дела № 1-11-1908/77-17, заявителем было представлено заключение от 05.04.2018 г., подготовленное органом по сертификации ООО «ИНЭКС СЕРТ», в соответствии с которым предложенная ООО «МАГНА» продукция на торгах № 31704901602 не отвечала требованиям опросных листов и документации о запросе предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции, с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

Однако комиссией антимонопольного органа в оспариваемом решении не дана оценка указанному доказательству и доводам заявителя об отсутствии умысла на получение преимуществ при участии в закупке № 31704901602. УФАС по г. Москве не было установлено, что ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» осуществляют деятельность на одном товарном рынке, в том числе не был проведен анализ характеристик предлагаемых обществами товаров и их стоимости.

Заинтересованное лицо не привело доказательств того, что поведение ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» на торгах направлено на получение каких-либо преимуществ, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц, нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Поэтому суд считает, что проведение закупки № 31704901602 в период торгов, состоявшихся с 26.09.2016 по 26.04.2017, указанных в заявлениях ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» о заключении антиконкурентного соглашения, не может быть признано в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наличии картельного соглашения.

Совпадение периодов использования электронных-цифровых подписей с периодом проведения запроса цен № 31604191156 и запроса предложений № 31704901602 не подтверждает факт заключения картельного соглашения в целях поддержания цены товара при участии в закупках № 31704901602.

Что касается самостоятельности третьего участника торгов (ООО «Легпром снабжение»), то анализ его поведения суд не расценивает в качестве характеристики поведения ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ», поскольку для такого вывода комиссии УФАС по г. Москве надлежало устанавливать экономические причины поведения, анализировать рынок, для чего проводить надлежащий анализ на основании приказа ФАС России № 220. 

Согласно Протоколов изъятия от 08 ноября 2017 года электронные носители информации изъяты из квартиры по адресу Московская область, г. Одинцово, ул. Садовая, д. 28, кв. 151, используемой Анниковым В.В. Из офисных помещений, занимаемых ООО «Магна», расположенных по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Садовая, д. 28,  изъяты документы на бумажных носителях и электронные копии документов, содержащие реквизиты ООО «Индустрия сейфети», ООО «Легпром снабжение», ООО «ТД Исток-пром» и ООО «Главлегпром». 

Суд считает, что совпадение периодов использования электронных цифровых подписей, установленное актом осмотра предметов (документов) УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве от 23.11.2017, изъятых в квартире у Анникова В.В. с периодом проведения запроса цен № 31604191156 и запроса предложений № 31704901602, подтверждает только факт знакомства физических лиц двух обществ, но не подтверждает ни заключение соглашения, ни совместную координацию и единый противоправный умысел, направленный на повышение цены.

В отсутствие договоренности, нельзя считать установленным и доказанным, что участники исполнили или приступили к исполнению такой договоренности. Равно также нельзя считать установленным содержанием такой якобы возникшей договоренности обеспечение победы на торгах заранее определенного участника. Обеспечение победы заранее определенного участника означает, что стороны заранее договорились (прямо выразили свою волю) о порядке действий, и что одна или обе стороны отказались от действий, направленных на победу, когда у них существовала возможность (целесообразность) совершения таких действий. В деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовали какие-либо доказательства формирования договоренности о победе в запросе предложений заранее определенного участника.

Заключение соглашения в данном случае не могло иметь практического смысла, поскольку стоимость приборов, предлагаемых ООО «МАГНА» (иностранного производства) значительно выше стоимости приборов, предлагаемых ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» (отечественного производства) и ООО «МАГНА» не могло конкурировать по цене с приборами ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» в рамках запроса предложений № 31704901602. Данный факт остался без оценки комиссии УФАС по г. Москве, а также и тот факт, что в случае, если бы ООО «МАГНА» вовсе не участвовало в запросе предложений, результат закупки был бы тот же.

У суда также отсутствуют также какие-либо основания полагать, что действия участников были направлены на поддержание цен на торгах, поскольку они снижали начальную (максимальную) цену контракта, а ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» заключило контракт по сниженной, а не по максимальной цене.

Вывод антимонопольного органа об «имитации участниками конкурентной борьбы» является необоснованным, поскольку такой сговор был экономически невыгодным для участников, а при наличии сговора компания-победитель могла добиться более высоких финансовых показателей абсолютно другим поведением. В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели «имитации конкурентной борьбы» участниками торгов.

Таким образом, суд считает, что комиссией УФАС по г. Москве не были установлены ни предмет вменяемого антиконкурентного соглашения, ни его противоправность, ни исполнение соглашения и обеспечение победы заранее определенного участника со стороны ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ». В ходе анализа поведения сторон в рамках запроса предложений № 31704901602 комиссией УФАС не установлено экономической целесообразности поведения ООО «МАГНА», в том числе факт извлечения прибыли, не доказана возможность иного его поведения в условиях рынка, не установлено наличие каких-либо экономических связей между обществами (наличие между ними гражданских договоров по предмету торгов и (или) осуществления взаиморасчетов), не установлено использование одного IP-адреса в ходе участия в запросе предложений №  31704901602, а совпадение периодов использования электронных цифровых подписей, установленное при осмотре предметов (документов) изъятых 08.11.2017 в квартире у Анникова В.В, с периодом проведения запроса цен № 31604191156 и запроса предложений № 31704901602, подтверждает только факт знакомства должностных лиц двух организаций, что не свидетельствует о нарушении обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, не подтвердил обстоятельств, подлежащих установлению для признания заявителя нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе закупки № 31704901602.

Указание антимонопольного органа на незначительность снижения ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» от НМЦК в ходе закупок №№ 31604191156, 31704901602 в размере 1,8% и 3,74%, неправомерно. Данный размер снижения от НМЦК в денежном эквиваленте является существенным, что не учтено антимонопольным органом, которым не был проведен анализ рынка на предмет установления рыночных цен за аналогичные товары и услуги. В решении комиссии УФАС по г. Москве не указано, какое снижение комиссия могла бы считать типичным для такой процедуры с таким предметом и составом участников (то есть в такой процедуре, которую комиссия расценила как конкурентную, без картеля).

Кроме того, согласно Разъяснениям Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, косвенными доказательствами наличия антиконкурентного соглашения между участниками торгов может быть признано: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Вышеперечисленные косвенные признаки картельного соглашения в действиях ООО «МАГНА» и ООО «ИНДУСТРИЯ СЕЙФЕТИ» при участии в закупке № 31704901602 также отсутствуют. Каких-либо доказательств в обоснование своих выводов о наличии косвенных признаков антиконкурентного соглашения между третьим лицом и заявителем комиссия не приводит.

Сам факт участия в процедурах закупки компаний, между которыми было заключено картельное соглашение в рамках одной процедуры закупки, не является доказательством заключения и реализации антиконкурентного соглашения в рамках другой процедуры закупки.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм антимонопольным органом не представлены доказательства подтверждающие основания для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по оплате госпошлины возлагаются на антимонопольный орган в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 51, 65, 67, 68, 69, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд     

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 28.04.2018 г. по делу № 1-11-1908/77-17 в части, касающейся ООО «МАГНА».

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ООО «МАГНА» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО «МАГНА» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражныйапелляционный суд.

Судья                                                          		                                             И.Н.Уточкин