ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-56637/2017

Дело № А40-87713/17

г. Москва

05 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2017 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Сандоз»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2017 по делу № А40-87713/2017, принятое судьей Дейна Н.В. (147-792)

по заявлению: закрытого акционерного общества «Сандоз» 

к Федеральной антимонопольной службе 

о признании незаконными решения и предписания, 

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по доверенности от 01.10.15, ФИО5 по доверенности от 15.06.17, ФИО6 по доверенности от 15.06.17, ФИО7, по доверенности от 15.06.17, ФИО8 по доверенности от 15.06.17;

от заинтересованного лица:

ФИО9 по доверенности от 04.09.17; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Сандоз» (далее– Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 30.02.17 по делу № 3-24-8/00-17 и постановления от 04.03.17 по делу № 4-14.3-767/00-08-17 ФАС России. Определением от 03.08.2017г. объединены дела № А40-112333/17-72-896 и №А40-87713/17-147-792 в одно производство для совместного их рассмотрения в рамках дела №А40-87713/17-147-792.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, в апелляционной жалобе Общество просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и удовлетворить заявленные требования. 

От административного органа в материалы дела поступили письменные пояснения, в которых он просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои позиции.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением ФАС России от 30.03.2017 по делу № 3-24-8/00-08-17 (далее- решение) реклама препарата «Экзодерил», распространявшаяся Заявителем на телеканалах «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр» в 2016 году, признана нарушающей требования пункта 8 части 1 статьи 24, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Предписанием от 30.03.2017 по делу №3-24-8/00-08-17 (далее- предписание) ЗАО «Сандоз» предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе.

07.04.2017 в отношении ЗАО «Сандоз» составлен протокол об административном правонарушении по делу №4-14.3-767/00-08-17 за нарушение законодательства о рекламе.

Постановлением от 04.05.2017 по делу №4-14.3-767/00-08-17 об административном правонарушении (далее- постановление) по основаниям части 5 статьи 14.3 КоАП РФ ЗАО «Сандоз» было привлечено к административной ответственности в размере 200 000 рублей за нарушение законодательства о рекламе.

ЗАО «Сандоз» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания по делу № 3-24-8/00-08-17 и постановления по делу № 4-14.3-767/00-08-17 об административном правонарушении.

Заявленные требования судом оставлены без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно спор, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, доводы лиц, участвующих в деле, считает, что судом, вопреки доводам жалобы, правильно применены нормы материального и процессуального права, верно установлены обстоятельства дела, имеющие значение и, на их основании сделаны верные выводы по результатам спора.

Поддерживая данный вывод суда первой инстанции, коллегия считает доводы жалобы о неверном применении судом первой инстанции норм материального права, а также неверной оценке представленных сторонами доказательств, несостоятельными.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5, пунктом 8 частью 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе, методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, в рекламном ролике лекарственного препарата «Экзодерил», распространявшемся на телеканалах «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр», сообщалось:

«Грибок бросает вызов профессионалам. Важно знать какое средство нужно для грибка ногтей и грибка кожи... Раствор Экзодерил быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок. Крем экзодерил работает в трёх направлениях: устраняет грибок, снимает зуд и покраснение».

В соответствии с регистрационными удостоверениями П № 011273/02 от 21.09.2011, П № 011273/01 от 21.09.2011 «Экзодерил» зарегистрирован в качестве лекарственного препарата.

Анализ рекламы показывает, что раствор и крем для удаления грибкового поражения «Экзодерил» гарантировано окажет положительное воздействие и ногти станут снова здоровы.

В рекламе внимание потребителей фиксируется на утверждении, что Экзодерил «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок».

Словосочетание «уничтожает грибок» заведомо гарантирует положительное действие лекарственного препарата и его эффективность в устранении грибковой инфекции.

Согласно Толковому словарю живого великорусского языка В. Даля слово гарантия означает ручательство, поручительство, порука, обеспеченье, заверение, слово гарантировать - в значении гарантировать что, обеспечить, ручаться, заверить, обезопасить, поручиться.

Согласно словарю (ФИО10 Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. - М.: Русский язык, 2000) слово гарантия- это обеспечение осуществления, исполнения чего-либо; поручительство; то, что подтверждает осуществление, исполнение чего-либо.

Слово быстро в русском языке может использоваться в значении предикатива, то есть части речи, используемой в качестве сказуемого и обозначающей процесс, состояние или качество, воспринимаемое как состояние. Синоним предикатива - категория состояния.

Слово «быстро» в значении предикатива в сочетании со словом «уничтожает» применительно к действию препарата ««Экзодерил»» на грибковую инфекцию является субъективной оценочной характеристикой действия препарата как очень быстрого.

Соответственно утверждение Экзодерил «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок» заверяет потребителей в том, что действие лекарственного препарата «Экзодерил» наступит быстро, и результатом такого действия будет уничтожение грибка, тем самым гарантируя положительное действие препарата и его эффективность в избавлении от грибковой инфекции.

При этом наделение лекарственного препарата носящим субъективно- оценочный характер свойством быстрого действия и эффективности не основано на принципах доказательной медицины.

Субъективная оценка свойств препарата, выраженная рекламе препарата «Экзодерил», вносит неопределенность в восприятие потребителями тех клинических характеристик препарата, которые были подтверждены клиническими исследованиями, то есть были получены на принципах доказательной медицины.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

Ясность в смысловое значение утверждений о быстром действии лекарственных препаратов может внести выражение временных отношений действия препарата на заболевание.

С этой точки зрения информация о времени действия на грибковую инфекцию лекарственного препарата «Экзодерил», обосновывающая утверждение «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок», является существенной для раскрытия смысла данного утверждения.

Вместе с тем, как установлено ответчиком и подтверждено, в том числе, в апелляционном суде, в инструкции по применению препарата «Экзодерил» указано: при поражении поверхности кожи длительность терапии при дерматомикозах 2-4 недели (при необходимости до 8 недель), при кандидозах- 4 недели, при поражении ногтей длительность терапии при онихомикозах- до 6 месяцев, для предотвращения рецидива лечение следует продолжить в течение минимум 2 недель после исчезновения клинических симптомов.

Из инструкции по применению препарата «Экзодерил» также следует, что лечение грибковых заболеваний является длительным и может сопровождаться рецидивами заболевания. 

При таких обстоятельствах, заверение потребителей в рекламе о том что, «важно знать какое средство нужно для грибка ногтей и грибка кожи» и заверение в том, что «Экзодерил быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок», вводит потребителей в заблуждение относительно длительности терапии препаратом «Экзодерил», его быстродействия и результата применения.

В рекламном ролике препарата «Экзодерил» отсутствует информация о времени действия на грибковую инфекцию препарата «Экзодерил», обосновывающая утверждение «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок». Данные сведения не были доведены для неопределённого круга лиц, в связи с чем, потребитель не получил такую существенную информацию, и может быть введен в заблуждение относительно оценки действия препарата, как быстрого.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, коллегия поддерживает вывод ответчика и суда первой инстанции о том, что реклама лекарственного препарата «Экзодерил», распространявшаяся в апреле- июле 2016 года в эфире телеканалов «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр», нарушает часть 7 статьи 5, пункт 8 части 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5, пунктом 8 частью 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

Рекламодателем указанной рекламы является Заявитель.

Частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе, методов лечения, а также биологически активных добавок.

Таким образом, ответчиком доказано наличие события вмененного Заявителю правонарушения.

ЗАО «Сандоз» имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако Обществом не были приняты меры по соблюдению его требований.

Таким образом, установлена вина Общества в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, а следовательно, наличие состава вмененного правонарушения.

Таким образом, ФАС России обоснованно и правомерно признала спорную рекламу препарата «Экзодерил» ненадлежащей, выдала Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе и привлекла его к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Доводу жалобы Заявителя о том, что ответчик вышел за рамки своей компетенции, поскольку заключил, что наделение лекарственного препарата субъективно-оценочным свойством быстрого действия и эффективности не основано на принципах доказательной медицины, дана надлежащая оценка судом первой инстанции, которую полностью поддерживает апелляционный суд.

Довод Заявителя о том, что вывод суда о наличии в рекламе лекарственного препарата «Экзодерил» гарантии его эффективности и положительного действия противоречит позиции членов Экспертных советов при ФАС России, выраженной 25 сентября 2017 года на совместном заседании трех Экспертных советов при ФАС России, не принимается судом.

Как установлено в суде, 25 сентября 2017 года в ФАС России состоялось совместное заседание трех Экспертных советов при ФАС России, на котором обсуждалось использование слов «быстро», «долго» (производных от них) для характеристики свойств лекарственных препаратов, в частности дана оценка такого использования в рекламе девяти лекарственных препаратов: Фастум-гель, Нурофен для детей, Стрепсилс Плюс, Быструм-гель, Имудон, Имодиум, ИРС 19, ФИО11, ФИО12.

Таким образом, на совместном Экспертном совете не рассматривалась и не обсуждалась реклама лекарственного препарата «Экзодерил».

На основании изложенного, суд считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и, материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2017 по делу № А40-87713/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.И. Попов 

 

Судьи:                                                                                               Л.Г. ФИО1 

 

                                                                                                           Д.Г. Вигдорчик 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.