ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-26618/2017

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2017 года

15АП-17498/2017

15АП-17684/2017

15АП-20590/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, ФИО5

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 по доверенности № 185 от 30.12.2016, 

от заинтересованного лица: представитель ФИО2 по доверенности № 24 от 17.05.2017;

от третьих лиц: ООО "АйДи Консалтинг": представитель ФИО3 по доверенности № 2 от 10.01.2017, ООО "Континент": представитель ФИО4 по доверенности от 15.12.2017, 

от третьего лица АО «Электронные торговые системы»: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Магистраль Технолоджи" (лица, не участвующего в деле): представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Континент",  Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Магистраль Технолоджи" (лицо, не участвующее в деле)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 05.09.2017 по делу № А32-26618/2017, 

принятое судьей Лесных А.В.,

по заявлению федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье" Федерального дорожного агентства"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "АйДи Консалтинг", общества с ограниченной ответственностью "Континент", акционерного общества «Электронные торговые системы»

о признании недействительными решения и предписания, 

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных  дорог "Черноморье" Федерального дорожного агентства" (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 21.06.2017 по делу № ЭА-1337/2017 и предписания от 21.06.2017 № 546 по делу № ЭА-1337/2017 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "АйДи Консалтинг", общество с ограниченной ответственностью "Континент", акционерное общество «Электронные торговые системы».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2017 заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольного органа от 21.06.2017 по делу № ЭА-1337/2017 и предписание от 21.06.2017 № 546 по делу № ЭА-1337/2017 признаны недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Общество с ограниченной ответственностью "Континент", Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, общество с ограниченной ответственностью "Магистраль Технолоджи" обжаловали решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2017 в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления заказчика, признать оспариваемые решение и предписания законными, а заказчика нарушившим положения Закона о контрактной системе при проведении аукциона.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заказчиком - ФКУ Упрдор «Черноморье» проводился электронный аукцион (извещение № 0318100051217000078) «Выполнение работ по оснащению объектов дорожного хозяйства инженерно-техническими средствами (системами) обеспечения транспортной безопасности: «Объединение существующих систем и средств безопасности объектов транспортной инфраструктуры в г. Сочи с организацией единого диспетчерского центра и волоконно-оптических линий связи». Этап 2-5: КГШ10-КПП30, КППЗЗ, волоконно-оптические линии связи на участниках КПП10-КПП30, КППЗЗ». Начальная (максимальная) цена контракта - 789555154 руб.

ООО «Континент», полагая, что документация электронного аукциона не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика - ФКУ Упрдор «Черноморье» при проведении открытого электронного аукциона № 0318100051217000078.

ООО «Континент» в своей жалобе в антимонопольный орган указывало на необъективность в описании объекта закупки, противоречия описания части позиций закупки требованиям стандартов, что, по мнению общества, ограничило его право на подачу запроса и участие в аукционе.

По результатам внеплановой проверки антимонопольный орган принял решение от 21.06.2017 г. по делу № ЭА-1337/2017 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - оспариваемое решение).

В пункте первом и втором решения антимонопольный орган признал жалобу ООО «Континент» частично обоснованной в части нарушения заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64, ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе при описании объекта закупки (по позиции № № 1, 2, 3, 9, 22, 27, 43, 44, 49, 56, 69, 84, 96, 106, 110; ч. 2 ст. 31, ч. 1 ст. 23, ч. 4 ст. 65, ч. 13.1 ст. 34, ч. 3 ст. 96, ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В действиях заказчика выявлено также нарушение п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 3 ст. 7, ч. 4 ст. 65. ч. 2 ст. 31, ч. 1 ст. 23, ч. 13.1 ст. 34, ч. 3 ст. 96, ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе.

На основании указанного выше решения антимонопольный орган выдал заказчику предписание № 546 по делу № ЭА-1337/2017 (далее - оспариваемое предписание) об устранении нарушения п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 7, ч. 4 ст. 65. ч. 2 ст. 31, ч. 1 ст. 23, ч. 13.1 ст. 34, ч. 3 ст. 96, ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона и внесения изменений в извещение и аукционную документацию в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения по делу № ЭА-1337/2017 от 21.06.2017; оператору электронной площадки (АО «Электронные торговые системы») предписано обеспечить возможность исполнения предписания, отменить протокол проведения аукциона (при наличии), назначить новое время проведения электронного аукциона, уведомить участников, подавших заявки, об отмене протоколов и внесения изменений в извещение и аукционную документацию, о подаче заявок при наличии обеспечения (закупка №0318100051217000078), разблокировать денежные средства, внесенные участниками в качестве обеспечения заявок на участие в электронном аукционе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявления ввиду следующего.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом, и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона № 44 документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) и не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Так, устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявке на участие в аукционе, иными словами - содержание заявки.

Следовательно, требования документации должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 65 Закона № 44 любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно ч. 2 ст. 23 Закона № 44-ФЗ идентификационный код закупки указывается в плане закупок, плане-графике, извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществляемом закрытым способом, документации о закупке, в контракте, а также в иных документах, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В силу ч. 13.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ  срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона, за исключением случая, указанного в части 8 статьи 30 настоящего Федерального закона, а также случаев, когда Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства установлен иной срок оплаты.

Ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ  предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ  исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к верному выводу об отсутствии в действиях заказчика при проведении аукциона нарушений указанных выше норм Закона о контрактной системе.

Так, по позиции № 1 «Трубы из полиэтилена тип 1» заказчиком установлены требования, в соответствии с которыми товар должен соответствовать требованиям ГОСТ 18599-2001 «Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия» (далее по тексту - ГОСТ 18599-2001).

Согласно ГОСТ 18599-2001: пункту 3.2. терминов и определений, «номинальный наружный диаметр, d*n мм: установленный наружный диаметр, относящийся к номинальному размеру DN/ОD»;

В таблице 3 ГОСТ 18599-2001 фигурирует формулировка «Толщина стенки» без прилагательного «номинальная».

Формулировка «размерное отношение» упоминается в ГОСТ 18599-2001 только как SRD (стандартное размерное отношение) и не предполагает двусмысленного толкования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчиком по позиции 1 установлены требования в полном соответствии с ГОСТ 18599-2001.

По позиции № 2 «Болты» заказчиком установлены требования о соответствии товара положениям ГОСТ 7798-70 «Болты с шестигранной головкой класса точности В. Конструкция и размеры» (далее по тексту - ГОСТ 7798-70).

В ГОСТ 7798-70 используется понятие «диаметр резьбы», а установленный диапазон значений соответствует ГОСТ. Участнику необходимо указать соответствующие ГОСТ 7798-70 значения, которые не предполагают указания значения 36 мм. по требуемому показателю «длина резьбы».

Формулировка требования «диаметр резьбы» не предполагает по ГОСТ 7798-70 иной трактовки, кроме как предъявление требований к значению номинального диаметра резьбы. 

Следовательно, участник аукциона должен указывать значения показателей в соответствии с нормативной документацией, значения, связанные с номинальным диаметром резьбы, в том числе и длина резьбы. Участнику необходимо указать соответствующие ГОСТ 7798-70 значения, которые не предполагают указания значения 36 мм. по требуемому показателю «длина резьбы».

По позиции № 3 «Бетон тяжелый» заказчиком установлены требования к товару согласно сайтам производителей (http://mirbeton.ru/ сепу-na-beton /tyazhelyiy-beton/, http://отеgа-beton.ru/informatsiya/ beton/tyazhelyj-beton/.)/

По данным сайтов производителей у участника аукциона имеется возможность поставить заказчику тяжелый бетон со средней плотностью от 1800 кг/м3 или с маркой D1800. Заказчику требуется тяжелый бетон марки не ниже D2000. Это требование удовлетворяет его потребностям и не ограничивает конкуренцию.

По тем показателям, по которым участник не имеет возможности представить конкретное значение, он может руководствоваться следующим положением инструкции по заполнению первой части заявки: «Если в предъявляемых заказчиком требованиях к материалам, используемым при выполнении работ присутствуют характеристики, по которым участник закупки в момент заполнения заявки не имеет возможности предоставить конкретные значения (испытательные характеристики, химический состав), то участник вправе указать по данным характеристикам диапазонное значение, соответствующее требованиям заказчика, государственным стандартам».

Заказчику требуется тяжелый бетон марки не ниже D2000. Это требование соответствует ГОСТ 26633, ГОСТ 25820 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участник не лишен возможности указать требуемое заказчиком значение показателей.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заказчик установил конкретные границы технических характеристик требуемого бетона и не допускал введения участников в заблуждение или ограничение их участия в электронном аукционе.

По позиции № 9 «Шпилька резьбовая» заказчиком установлено требование о соответствии товара требованиям ГОСТ 22042-76 «Шпильки для деталей с гладкими отверстиями. Класс точности В. Конструкция и размеры».

Участник закупки вправе указать требуемое значение в установленном диапазоне с учетом реального рыночного предложения и показателей ГОСТ 22042-76. От потенциального участника не требуется указывать значения, не соответствующие ГОСТ. Потенциальный участник должен указывать значения показателей в соответствии с нормативной документацией; требуемые значения, связанные с диаметром резьбы шпильки, входят в границы требуемого диапазона значений, в связи с чем, участнику необходимо указать соответствующие ГОСТ 22042-76 значения, которые не предполагают указания значений 19, 20, 21 мм. по требуемому показателю «длина резьбового конца».

По позиции № 22 «Кабель силовой тип 2» заказчиком установлены требования к товару о его соответствии положениям ГОСТ 16442-80 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией. Технические условия».

Участник закупки вправе указать требуемое значение в установленном диапазоне с учетом реального рыночного предложения и показателей 16442-80. От участника не требуется указывать значения, не соответствующие ГОСТ. Потенциальный участник должен указывать значения показателей в соответствии с нормативной документацией; требуемые значения, связанные с указанным заказчиком кабелем, входят в границы требуемого диапазона значений. Ввиду чего, участнику необходимо указать соответствующие ГОСТ 16442-80, которые не предполагают указания значений 1,1 мм. по требуемому показателю «номинальная толщина изоляции».

По позиции № 27 «Выключатель автоматический, тип 1» заказчиком установлены требования к товару. Согласно инструкции по заполнению заявки символ «'» имеет приоритетное значение. Требуемый диапазон значений находится в рамках ГОСТ 50345-2010. В рамках ГОСТ заказчик вправе установить любое требуемое значение. То есть, от участника не требуется указывать значения, не соответствующие ГОСТ.

По позиции № 43 «Прибор приемно-контрольный» заказчиком установлены требование к товару, которое учитывает большинство указанных производителями (http://www.tinko.ru/р-004341.html) значений, а так же опирается на характеристики сети переменного тока оснащаемого объекта.

По позиции № 44 «Винты самонарезающие» заказчиком установлено требование о соответствии товара положениям ГОСТ 11650-80 «Винты самонарезающие с полукруглой головкой и заостренным концом для металла и пластмассы. Конструкция и размеры» (далее по тексту - ГОСТ 11650-80).

Таким образом, требования к товару установлены заказчиком в соответствии с указанным ГОСТ. По тем показателям, по которым участник не имеет возможности представить конкретное значение, он может руководствоваться следующим правилом инструкции: «Если в предъявляемых заказчиком требованиях к материалам, используемым при выполнении работ, присутствуют характеристики, по которым участник закупки в момент заполнения заявки не имеет возможности предоставить конкретные значения (испытательные характеристики, химический состав), то участник вправе указать по данным характеристикам диапазонное значение, соответствующее требованиям заказчика, государственным стандартам».

По позиции № 49 «IP-Камера» заказчиком установлены требования к товару согласно сайтам производителей (http://www.tinko.ru/р-252352.html), в том числе установлена единица измерений скорости передачи данных в «к/сек».

По позиции № 56 «Ввод кабельный» заказчиком установлены минимальные и максимальные значения показателей товара.

Технические опечатки в единицах измерения (указаны «мм» в отношении параметра «температура»), не искажают правильного их понимания со стороны участника и не ограничивают участие заинтересованных лиц в закупке, поскольку для участника закупки очевидно, что температура измеряется в градусах Цельсия, в связи с чем техническая опечатка не ввела и не могла ввести участников закупки в заблуждение.

По позиции № 69 «Короб монтажный» заказчиком установлены минимальные и максимальные значения показателей товара, однако не указана единица измерения, которая в то же время очевидна для участника закупки с учетом имеющегося на рынке предложения аналогичных товаров и вытекает из стандартных единиц измерения. 

Измерение линейных размеров короба производится в «мм», что следует из указанных единиц измерения длинны. На рынке отсутствуют короба монтажные с требуемой шириной, измеряемых в иных единицах (сантиметрах, метрах и пр.), в связи с чем, у участников закупки не могло возникнуть и не возникло заблуждение относительно соответствующих единиц измерения.

По позиции № 84 «Опора освещения граненая» требование к описанию опоры предъявлено на основе данных сайтов производителей (http://www.аrmadasvet.ru/орra_amira/01.http), поэтому потенциальному участнику не нужно прибегать к испытаниям для указания этой характеристики.

Кроме того, материал производства определяется в том числе ГОСТом на указанный товар.

Суд пришел к верному выводу о том, что описание товара является объективным и позволяет участнику составить заявку с учетом реального рыночного предложения без проведения каких-либо испытаний, а требуемая заказчиком информация является открытой и указывается производителями соответствующего товара.

По позиции № 96 «Аттенюатор» в части затухания заказчиком установлены требования к товару в виде конкретного параметра в соответствии с информацией, находящейся в свободном доступе на сайтах производителей (http://shop.nag.ru/саtalog/02653.Аttenyuatoru/ 09569.LC/05682.SNR-АТТ-МF-LC-05dB), а инструкция по заполнению заявки не требует от участника указывать значения по ненормируемым показателям.

По характеристикам «стабильность установленного ослабления», «уровень обратного отражения» заказчик не установил требования ввиду их не нормирования.

В случае отсутствия согласно нормативной документации по каким- либо из используемых при выполнении работ товаров сведений или если требуемый показатель и (или) требуемое значение показателя не применяется, исходя из предлагаемых в заявке свойств товара и (или) его характеристик и конструкции, по требуемым значениям показателей товара, участник закупки должен указать «не нормируется» либо указать «отсутствует», в связи с чем, от участника закупки не требуется проведения предварительных измерений или испытаний соответствующего товара (материала).

По позиции № 106 «Кабель канал для электропроводки» заказчиком установлены требования к товару согласно информации, находящейся на сайтах производителей.

По позиции № 110 «Трубы водогазопроводные» заказчиком установлено требование о соответствии товара положениям ГОСТ 3262-75 «Трубы стальные водогазопроводные. Технические условия» (далее по тексту - ГОСТ 3262-75).

Участник должен указывать значения показателей в соответствии с нормативной документацией; требуемые значения массы трубы входят в границы требуемого диапазона значений, поэтому участнику необходимо указать соответствующие ГОСТ 3262-75 значения, которые не предполагают указания значений по требуемому показателю «масса всей трубы». Требование, предъявляемое ко всей массе, соответствует ГОСТу, так как при производстве работ не используются трубы длиной 1 м.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что противоречия в описании требований к указанному материалу отсутствуют, а у участника закупки не могло возникнуть заблуждения относительно соответствующих единиц измерения.

По позициям № 98 и № 99 заказчиком установлены объективные требования к материалам, позволяющие участнику сформировать предложение в своей заявке (с учетом реального рыночного предложения). Использование материалов с улучшенными свойствами (увеличенной толщиной стенки опоры, уменьшенной ячейкой панели ограждения) без увеличения цены контракта соответствует целям эффективности расходования бюджетных средств и не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

В документации об электронном аукционе не содержится требований, вводящих участников закупки в заблуждение либо требований избыточного характера, не обусловленных объективной потребностью заказчика.

При формировании технических требований заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Требования заказчика к материалам, обладающим лучшими эксплуатационными свойствами, позволяющими повысить качество результата работ, не могут рассматриваться как введение участника закупки в заблуждение или как ограничение конкуренции, поскольку участнику необходимо дать предложения по значению конкретных объективных показателей, установленных в приложении № 4.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии признаков необъективности при описании требований к характеристикам товаров, в связи с чем, нарушение заказчиком п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 3 ст. 7 Закона № 44-ФЗ не доказано. 

Заказчиком правомерно в соответствии с ч.2 ст.31 Закона № 44-ФЗ установлены дополнительные требования к участникам закупки по опыту работы, связанному с предметом контракта, в связи с чем, соответствующие доводы апелляционных жалобы антимонопольного органа и ООО «Континент» являются неправомерными.

В соответствии с п. 2 приложения 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» при осуществлении закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, к участникам закупки должно применяться дополнительное требование: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. Подтверждающими документами являются: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом указанным Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99 определено понятие «соответствующих» работ, а именно: требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

К участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению №1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе, закупка № 0318100051217000078 осуществляется по коду ОКПД2- 43.21.10.220 «Работы по монтажу систем освещения и сигнализации автомобильных дорог, аэропортов и портов», который входит в код 43 «Работы строительные специализированные» Раздела Р «Сооружения и строительные работы», обозначенный в Постановлении Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99.

Заказчик в извещении и документации указал, что требуется опыт исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение строительных работ (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства).

Согласно пункту 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ объект капитального строительства это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Предметом закупки является выполнение строительных работ по оснащению объектов дорожной инфраструктуры (объектов капитального строительства, линейных объектов) инженерно-техническим средствами (системами) обеспечения транспортной безопасности - системами освещения и сигнализации.

В ведомости объемов работ (приложение №1 к документации об электронном аукционе) предусмотрены строительные работы по созданию сооружений, относящиеся к капитальному строительству, в частности: разработка грунта под фундаменты бетонные, устройство основания под фундаменты бетонные: щебеночного, устройство фундаментов под опоры бетонных, установка опор на фундаменты, опора граненая коническая ОГК-4 или эквивалент, закладная деталь фундамента опоры ФМ-ОДЗЗ-1,5 или эквивалент, опоры граненые конические (с фундаментом под опору для данного типа) ОГК-7, а также прокладка подземных коммуникаций систем освещения и сигнализации, прокладка коммуникаций и монтаж оборудования в капитальных строениях КПП.

Таким образом, заказчиком правомерно в документации об электронном аукционе установлено требование о наличии у участников опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих строительных работ, в связи с чем, отсутствует необоснованное ограничение на участие в электронном аукционе.

Судебная коллегия отклоняет довод антимонопольного органа о необходимости наличия СРО, поскольку согласно ст.55.8 Градостроительного кодекса РФ допуск СРО (членство в СРО) необходим не для всех видов строительных работы, а только для выполнения некоторых работ, влияющих на безопасность объектов строительства (Приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624). В этой связи установление требования о членстве в СРО не требовалось для строительных работ, выступающих объектом настоящей закупки.

Ссылка ООО «Континент» на решение Верховного Суда РФ от 22.08.2016 №АКПИ16-574 не имеет отношения к настоящему делу, поскольку в названном решении исследовалась допустимость установления требования по наличию опыта при закупке работ по «текущему ремонту». В настоящей закупке речь идет о строительстве.

Неправомерным является довод апелляционных жалоб об отсутствии в проекте государственного контракта, входящего в состав документации закупки, идентификационного кода закупки.

Проект государственного контракта не является контрактом по смыслу п.8 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, поскольку таковой еще не заключен. Проект государственного контракта в силу ст. 64 Закона № 44-ФЗ является составной частью документации об электронном аукционе (приложение № 3), на титульном листе документации об электронном аукционе, включающей в себя проект государственного контракта, указан идентификационный код закупки 171232010032923190100102282284321244. Преамбула проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью этой документации, содержит пустые строки, подлежащие заполнению при направлении контракта победителю электронного аукциона. После заключения контракта заказчик вносит в него идентификационный код закупки, что позволяет обеспечить взаимосвязь документации о закупке, извещения о закупке с заключенным контрактом.

Не верным является довод апелляционных жалоб о некорректном установлении заказчиком срока предоставления разъяснений на запросы участников закупки.

В документации закупки заказчик указал период предоставления разъяснений положений документации об электронном аукционе с 29.05.2017 по 10.06.2017 включительно, т.е. за три дня до окончания срока подачи заявок (14.06.2017).

Правила определения окончания срока, предусмотренные статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, не требуют от заказчика корректировки срока в самой документации, в полной мере применяются к сроку, установленному заказчиком в документации об электронном аукционе. Таким образом, с учетом ст. 193 ГК РФ срок подачи запросов на разъяснение документации в любом случае оканчивается в следующий рабочий день - 13.06.2017. 

В период с 10.06.2017г. по 13.06.2017г. от участников закупки не поступало запросов на разъяснение положений документации об электронном аукционе. Довод апелляционной жалобы ООО «Континент» о нарушении срока предоставления разъяснений является несостоятельным.

Коллегия не может согласиться с доводом апелляционных жалоб о том, что условие пункта 4.5 проекта контракта (окончательный расчет заказчик вправе осуществить после подписания акта ввода в эксплуатацию), противоречит ч. 13.1 ст.34 Закона о контрактной системе.

Законом о контрактной системе не предусмотрен документ о приемке работ, выполненных по государственному контракту, в связи с чем, он может именоваться любым образом, сохраняя при этом свою суть - оформление приемки работ. Указанный документ о приемке определяется положениями государственного контракта (раздел 9 проекта государственного контракта).

Разделом 9 проекта государственного контракта установлен порядок итоговой сдачи-приемки работ, согласно которому: приемка ОТИ в эксплуатацию осуществляется приемочной комиссией, создаваемой Заказчиком (пункт 9.9 проекта контракта); за 10 рабочих дней до полного завершения работ на ОТИ подрядчик в письменной форме уведомляет Заказчика об окончании работ и необходимости создания комиссии по приёмке ОТИ в эксплуатацию (пункт 9.10 проекта контракта). 

Из проекта государственного контракта не следует, что срок подписания акта ввода в эксплуатацию находится за пределами установленных контрактом сроков исполнения обязательств его сторонами. Таким образом, акт ввода в эксплуатацию является надлежащим документом о приемке работ, что не противоречит Закону о контрактной системе.

Подлежит отклонению довод апелляционных жалоб о том, что условие п.6.1 проекта контракта в части обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, выданной иной кредитной организацией, противоречит п.6.4 проекта контракта, ч. 3 ст.96 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Согласно указанному закону выдача банковских гарантий производится исключительно банковскими кредитными организациями (банками). У небанковских кредитных организаций право выдачи банковских гарантий отсутствует.

Пункт 6.4.1 проекта государственного контракта предусматривает, что банковская гарантия должна быть безотзывной, соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 и иным законодательством Российской Федерации, быть выдана банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Таким образом, понятие кредитной организации в пункте 6.1 проекта государственного контракта относится исключительно к банкам. В п.6.1 проекта государственного контракта не указано, что требуется банковская гарантия небанковской кредитной организации.

Выдача банковской гарантии небанковской кредитной организацией объективно невозможна в силу указанных выше норм закона, в связи с чем, отсутствует как нарушение Закона о контрактной системе, так и введение участников закупки в заблуждение.

При таких обстоятельствах заказчиком не допущено нарушение ч. 4 ст. 65. ч. 2 ст. 31, ч. 1 ст. 23, ч. 13.1 ст. 34, ч. 3 ст. 96, ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ при проведении аукциона.

Доводы апелляционных жалоб антимонопольного органа и ООО «Континент»  в основном аналогичны доводам, приведенным в суде первой инстанции, которым судом дана правильная и исчерпывающая оценка.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

В апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, ООО "Магистраль Технолоджи"  указывает, что решением суда нарушены его права и законные интересы, поскольку таковой является участником закупки.

В соответствии со статьей 257 АПК РФ правом на апелляционное обжалование обладают лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

В соответствии со ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее – постановление № 36), к иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, т.е. данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В пункте 2 Постановления № 36 указано, что в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом, оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Кодекса.

Второй абзац указанного пункта устанавливает, что после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Судебной коллегией установлено, что оспариваемым решением суда не затронуты права и обязанности ООО "Магистраль Технолоджи". Иных доводов, кроме того, что названный  апеллянт является участником закупки, апелляционная жалоба не содержит.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 264 АПК РФ жалоба не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции, если она подана лицом, не имеющим права на обжалование в порядке апелляционного производства.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления № 36, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

В связи изложенным, судебная коллегия считает, что производство по апелляционной жалобе ООО "Магистраль Технолоджи" подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ, поскольку жалоба подана лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке апелляционного производства.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2017 по делу №А32-26618/2017 оставить без изменения,  апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Континент",  Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю – без удовлетворения. 

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Магистраль Технолоджи" – прекратить. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Р.Р. Илюшин

СудьиО.Ю. Ефимова

ФИО5