Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-16406/2020

г. Хабаровск

01 февраля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 января 2021 года

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Маскаевой А.Ю.

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 6902651, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным  решения от 05.08.2020 № РНП-27-225 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных  требований относительно предмета спора, Главное управление Федеральной службы исполнения наказания по Приморскому краю (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>; 690105, 

<

...>).

при участии:

от ООО «Гермес и Ко» - ФИО2 по доверенности от 21.08.2020, 

от Хабаровского УФАС России - ФИО3 по доверенности от 19.08.2020 № 7/9854;

от ГУ ФСИН по Приморскому краю - не явились, извещены надлежащим образом.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко»  (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России) о признании незаконным  решения от 05.08.2020 № РНП-27-225.

К участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление Федеральной службы исполнения наказания по Приморскому краю» (далее – ГУ ФСИН по Приморскому краю). 

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялись перерывы с 19 до 26 января 2021, с 26 до 28 января 2021.

В судебном заседании представитель ООО «Гермес и Ко» доводы, изложенные в заявлении, поддержал, на удовлетворении требований настаивал.

Представитель Хабаровского УФАС России возразила требованиям Общества согласно отзыву.

ГУ ФСИН по Приморскому краю в материалы дела представлен отзыв, документы в обоснование возражений.

Судом в ходе судебного разбирательства установлены следующие обстоятельства.

Между ГУ ФСИН по Приморскому краю (заказчик) и ООО «Гермес и Ко» (поставщик) по результатам электронного аукциона, проведенного в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) 25.12.2019 заключен государственной контракт № 1919320101462001201000093/01201000093190001460001 на поставку мяса птицы потрошеной, тушки кур, первого сорта для нужд уголовно-исполнительной системы (далее – контракт).

15.06.2020 ГУ ФСИН по Приморскому краю принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое обосновано неоднократным нарушением поставщиком сроков поставки товара, поставкой товара ненадлежащего качестве, неисполнением требований заказчика о замене некачественного товара.

Заказчик в соответствии с частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ направил в Хабаровское УФАС России обращение от 29.07.2020 № 25/ТО/33-15015 о включении сведений об ООО «Гермес и Ко» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведенной внеплановой проверки по обращению ГУ ФСИН по Приморскому краю антимонопольным органом принято решение от 05.08.2020 № РНП-27-225 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные заказчиком об ООО «Гермес и Ко», а также учредителе Общества ФИО4 сроком на два года.  

Полагая решение антимонопольного органа незаконным, Общество обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

В обоснование требований заявитель привёл доводы об отсутствии в его действиях недобросовестности, необоснованном отказе заказчика от части партии товара, принятием всех зависящих от Общества мер, направленных на надлежащее исполнения условий контракта.

Хабаровское УФАС России в обоснование возражений привело доводы о законности и обоснованности оспариваемого решения, со  ссылкой на непредставление заявителем в антимонопольный орган документов, представленных в суд, в связи с чем оспариваемое решение правомерно принято на основании имевшихся в распоряжении управления документов.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле,   Исследовав материалы дела, оценив в рамках статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Положения статьи 200 АПК РФ не освобождают заявителя от предусмотренной статьей 65 АПК РФ  необходимости доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Частью 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), и пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В реестр недобросовестных поставщиков включается в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно пункту 11 Правил № 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил № 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, по смыслу указанного положения в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия ГУ ФСИН по Приморскому краю 15.03.2020 решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта послужило невыполнение подрядчиком своих обязательств по указанному контракту. 

Согласно представленным лицами, участвующими в деле, документам, судом установлены следующие обстоятельства исполнения заказчиком и подрядчиком условий контракта от 25.12.2019                                                                № 1919320101462001201000093/01201000093190001460001.

Согласно пункта 1.1 контракта Поставщик обязуется передать (поставить) грузополучателю Государственного заказчика мясо птицы потрошеной, тушки кур, первого сорта, ГОСТ 31962-2013 (далее – товар), в ассортименте, по качеству, цене, в количестве и сроки, по адресу, предусмотренным Ведомостью поставки (приложение № 1), техническим заданием (приложение № 3) и иными условиями контракта, а Государственный заказчик обязуется обеспечить приемку товара грузополучателем и оплатить товар в соответствии  с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта  качество поставляемого товара должно соответствовать действующим в Российской Федерации требованиям к такому товару, в том числе требованиям безопасности, условиям контракта. 

Пунктом 7.2 контракта установлено, что качество поставляемого товара должно соответствовать ТУ, ГОСТ на данный вид товара, указанное в Ведомости поставки (приложение № 1).

Согласно пункту 7.3 контракта маркировка поставляемого товара должна соответствовать требованиям ТУ, ГОСТ на данный вид товара, указанное в Ведомости поставки (приложение № 1).

В силу пункта 7.11 контракта товар, не соответствующий требованиям контракта, приемке не подлежит и считается непоставленным. При этом грузополучатель составляет мотивированный отказ от приёмки товара с указанием недостатков и сроков их устранения, который направляет Поставщику в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента выявления несоответствия товара требованиям действующего законодательства Российской Федерации и условиям контракта.

Положениями пунктов 6.1, 6.2 контракта определено, что в целях проверки (оценки) соответствия качества и безопасности передаваемого поставщиком товара требованиям законодательства Российской Федерации и условиям контракта в соответствии с требованиями части 3 статьи 94 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ производится экспертиза  товара. Экспертиза проводится силами государственного заказчика (грузополучателя), либо экспертами, экспертными организациями, привлеченными государственным заказчиком (грузополучателем) на основании контрактов, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации в рамках выделенных лимитов бюджетных обязательств.

Пунктом 8.2 контракта установлено, что срок годности товара составляет не менее 6 месяцев на момент поставки товара грузополучателю. Срок замены некачественного товара составляет не более 15 календарных дней с момента получения Поставщиком письменного требования Государственного заказчика (грузополучателя) о замене товара несоответствующего качества  (пункт 8.3 контракта). В Техническим задании, являющимся приложением № 3 к контракту, установлены требования к товару, в том числе по органолептическим показателям.

Во исполнение условий контракта ООО «Гермес и Ко» 15.01.2020 в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной от 15.01.2020 № 52 в количестве 24 409,14кг.  (счет-фактура от 15.01.2020 № 40 на сумму 2 366 222,03руб.). Поставленный товар принят заказчиком без замечаний.

20.01.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной от 20.01.2020 № 79 в количестве 24 689кг. (счет-фактура от 20.01.2020 № 64).

21.01.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной от 20.01.2020 № 80 в количестве 25 284,70кг. (счет-фактура от 20.01.2020 № 65).

Также 22.01.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной от 22.01.2020 № 102 в количестве 7400кг. Партия товара принята заказчиком без замечаний.

По поставкам 20 и 21 января 2020 года заказчиком составлены акты о приемке товара по количеству и качеству  от 20.01.2020 № 3 и от 21.01.2020 № 4 соответственно. Товар оставлен на ответственное хранение до получения результатов экспертиз.

Согласно акту экспертизы от 05.02.2020 № 020-01-00016 на основании лабораторных исследований, проведенных аккредитованной лабораторий: испытательный лабораторный Центр «Лабораторный комплекс Ветеринарно-Санитарной  Экспертизы» ФГАОУ ВО «ДВФУ», согласно протоколам лабораторных испытаний от 31.01.2020 № 02-199, от 31.01.2020 № 02-200 и органолептической экспертной оценки проверенное мясо кур – тушки кур потрошеные, замороженные – не соответствуют требованиям ГОСТ 31962-2013 Межгосударственный стандарт «Мясо кур (тушки, цыплят-бройлеров и их части). Технические условия» п. 4.2.3 для первого сорта.

Заказчиком в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ от приемки товара; 08.04.2020 составлены акты возврата (замены) товара поставщику №№2,3. Указанный товар возвращен поставщику.

Согласно акту № 3 от 23.01.2020 при приёмке товара комиссией грузополучателя выявлены нарушения п.5 пп..6, 5.4 контракта – поставщиком не предоставлены сопроводительные документы, ветеринарное свидетельство, частично на упаковке отсутствовали этикетки, либо упаковка имела двойной стандарт (наклеена 2 сорт, сверху переклеена на 1 сорт). 22.01.2020 Грузополучателем составлен мотивированный отказ № 1 от приемки партии.

Письмом от 22.01.2020 ООО «Гермес и Ко» обратилось к ООО «ПРОД ТОРГ» (поставщик по договору поставки № 10/12/2019) о предоставлении информации по вопросу выявленного факта наличия на упаковках товара двух различных этикеток о сортности товара.

Согласно ответу ООО «ПРОД ТОРГ» от 23.01.2020 № 82, в результате технического сбоя на упаковочной линии на упаковку товара ошибочно нанесена неверная информация о сортности товара, которая была устранена после наладки оборудования, в связи с чем достоверной информацией просит считать указание на сорт 1.

Письмом от 04.02.2020 № исх-25/ТО.32-1990 заказчиком в адрес поставщика направлена претензия  с указанием на необходимость заменить товар, несоответствующего качества в срок, не превышающий 15 календарных дней с момента получения требования.

ООО «Гермес и Ко» 04.02.2020 направило ООО «ПРОД ТОРГ» письмо  № 17 о замене товара в количестве 149 618кг, с приложением претензии заказчика, мотивированным отказом от приемки товара, актами отбора проб.

27.02.2020 поставщиком в ответ на претензию заказчика направлен ответ № 15, согласно которому поставщик со ссылкой на письмо предприятия-изготовителя от 25.02.2020 № 51, сообщило о готовности заменить товар партиями: 10-31 марта 2020 – 40 тонн; апрель 2020 – 40 тонн 1-15 мая 2020 – 45 тонн.  

Далее, 29.04.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной от 28.04.2020 № 791 в количестве 25 000кг. В соответствии с протоколом лабораторных испытаний от 15.05.2020 № 02-1051, выданным ФГАОУ ВО «ДФУ» ИЛЦ «Лабораторный комплекс ветеринарно-санитарной экспертизы» указанная партия товара признана соответствующей условиям заключенного государственного контракта. Товар принят заказчиком без замечаний.

27.05.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной № 1030 в количестве 22 977,60кг. 

Согласно акту от 27.05.2020 № 3 при приёмке товара комиссией грузополучателя по внешнему виду тушек выявлено несоответствие сортности продукции - куры с явными признаками оперения, плохо обескровленные тушки, заветренные. В связи с выявленными недостатками товар в полном объеме возвращен поставщику без принятия на ответное хранение.

28.05.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной № 925 в количестве 27 022,40кг. 

Согласно акту от 28.05.2020 № 4 при приёмке товара комиссией грузополучателя по внешнему виду тушек выявлено несоответствие сортности продукции - куры с явными признаками оперения, плохо обескровленные тушки, заветренные. В связи с выявленными недостатками товар в полном объеме возвращен поставщику без принятия на ответное хранение.

Из актов №№ 3,4 следует, что несоответствие товара установлено членами комиссии грузополучателя путем визуального осмотра товара, который возвращен поставщику без оставления на ответственное хранение.

Заказчиком в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ от приемки товара от 29.05.2020 № 25/ЖКУ/1-428.

Доказательств, проведения Заказчиком (грузополучателем) в соответствии с пунктами 6.1, 6.2, 6.3 контракта экспертиз в целях проверки (оценки) соответствия качества и безопасности передаваемого Поставщиком товара требованиям законодательства РФ и условиям контракта, в материалы не представлено, доводов об этом третьим лицом не привалено.   

По счетам-фактурам от 25.05.2020 №№ 217, № 218, 219 ООО «ПРОД ТОРГ» в адрес ООО «Гермес и Ко» поставлен товар в количестве 16 716,30кг, 16 970,70кг., 16 538кг соответственно.

Отделом экспертизы и оценки Приморской торгово-промышленной палаты по обращению ООО «Гермес и Ко» проведена экспертиза партии товара, поставленной ООО «ПРОД ТОРГ» по счетам-фактурам от 25.05.2020 № 217, 218, 219. 

Согласно актам экспертизы от 27.06.2020 № 020-01-00129, 020-01-00130 тушки кур потрошеные, изготовитель ООО «ПРОД ТОРГ» по органолептическим показателям, по упитанности и качеству обработки тушек кур соответствуют требованиям ГОСТ 31962-2013 Межгосударственный стандарт «Мясо кур (тушки кур, цыплят, цыплят-бойлеров и их части). Технические условия» п.4.2.3 для первого сорта. 

23.06.2020 поставщиком в адрес грузополучателя осуществлена поставка товара по товарной накладной от №1235 (счёт-фактура от 02.07.2020 № 1196), т.е. товара полученного ООО «Гермес и Ко» от ООО «ПРОД ТОРГ» по счетам-фактурам от 25.05.2020 № 217, 218, 219 и в отношении которого по заявке поставщика проведены экспертизы.

Согласно акту возврата продукции от 23.06.2020 комиссией грузополучателя в ходе визуального осмотра товара и сопроводительных документов выявлено, что данная продукция не соответствует сортности по ГОСТ 31962-2013, имеется наличие на тушках большого количества кровоподтеков, что свидетельствует о плохой обескровленности, также имеется большое количество оперения на тушках.

Согласно акту от 02.07.2020 № 267 товар по товарной накладной № 1235 оставлен на ответственное хранение в связи с проведением экспертизы на качество поставляемой продукции и соответствие сортности. 

Согласно протоколу лабораторных испытаний от 10.07.2020 № 02-1521 товар не соответствует по физико-химическим и микробиологическим показателям, установленным нормативным документам на продукцию и другим нормативными правовыми актами, действующими на территории Российской Федерации.

По заказу ООО «Гермес и Ко» ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» проведены повторные испытания указанной партии товара (дата отбора проб 17.07.2020), по результатам которых согласно протоколу испытаний от 24.07.2020 № 5720/6030 товар соответствует по физико-химическим и микробиологическим показателям.  

Вместе с тем, в целях исполнения условий контракта ООО «Гермес и Ко» закупил товар у иных производителей – ООО «Птицефабрика Уссурийская» и ООО «Птицефабрика «Комсомольская».

13.07.2020 поставщик в адрес грузополучателя осуществил поставку товара по товарным накладным №№ ЦБ-1247, ЦБ-1249, производителем которого являются указанные выше производители.

Согласно актам от 13.07.2020 №№ 286, 287 товар оставлен грузополучателем на ответственное хранение в связи проведением экспертизы на качество продукции и соответствие сортности.

В соответствии с актами экспертиз от 03.08.2020 №№ 020-01-00159, 020-01-00160 исследованная продукция не соответствует требованиям ГОСТ 31962-2013 Межгосударственный стандарт «Мясо кур (тушки кур, цыплят, цыплят-бройлеров и их частей). Технические условия» п. 4.2.3 для первого сорта. Товар не принят заказчиком.

Также поставщик предпринимал попытки поставки товара, произведенного ООО «ПРОД ТОРГ» по товарной накладной № ЦБ-1343 от 20.07.2020, от 27.07.2020 № ЦБ-1412.  

Согласно актам от 22.07.2020, от 27.07.2020 товар не принят, при проведении внутренней экспертизы по органолептическим показателям  комиссией грузополучателя установлено, что фактически поставленный товар соответствует 2 сорту.

В связи с неоднократным отказом заказчика от товара, иных поставок Обществом не производилось.

Закон № 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при проверке поступивших сведений должен дать оценку всем фактическим обстоятельствам в совокупности и взаимосвязи, установить обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Сформированная Верховным Судом Российской Федерации и Арбитражным судом Дальневосточного округа единообразная практика применения ст. 104 Закона, отражённая, в частности, в определениях ВС РФ от 11.02.2016 № 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 № 310-КГ16-556, от 22.02.2017 № 304-КГ16-21466, постановлении АС ДВО от 28.08.2017 № Ф03-2990/2017, состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

В рассматриваемом случае суд, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства,  не усматривает в действиях Общества недобросовестного поведения, направленного на умышленное ненадлежащее исполнение контракта, уклонение от его исполнения, являющееся основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. Напротив, из представленных доказательств, следует, что ООО «Гермес и Ко» после заключения контракта принимались меры, направленные на исполнение контракта, в том  числе переписка как с заказчиком, так и с ООО «ПРОД ТОРГ»,  Общество приняло меры к замене товара, часть товара (поставки от 15.01.2020, 22.01.2020) приняты заказчиком без замечаний; товар поставленный 27 и 28.05.2020 не принят грузополучателем согласно актам от 27.05.2020 № 3, от 28.05.2020 № 4, при этом доказательства, проведения Заказчиком (грузополучателем) в соответствии с пунктами 6.1, 6.2, 6.3 контракта экспертиз  в целях проверки (оценки) соответствия качества и безопасности передаваемого Поставщиком товара, не представлены. 

Учитывая направленность воли ООО «Гермес и Ко» на исполнение контракта, действия Общества по принятию зависящих от него мер, направленных на исполнение контракта (обращение к поставщику о замене товара, проведение экспертиз товара перед его поставкой, закупка товара у иных поставщиков с целью исполнения контракта), суд полагает, что при таких обстоятельствах, ООО «Гермес и Ко» не может считаться уклонившимся от исполнения контракта, поскольку его действия и воля не были направлены на уклонение от исполнения контракта; возложение санкции в виде включения в реестр недобросовестных поставщиком не является справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

В рассматриваемом случае в действиях ООО «Гермес и Ко» отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения контракта, являющееся безусловным основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года.

Следовательно, в рассматриваемой ситуации оспариваемое решение не соответствует положениям Закона о контрактной системе, Порядка № 1062 и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности заявителя.

В связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края 

Р Е Ш И Л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 05.08.2020 № РНП-27-225.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя путём совершения действий, направленных на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведения (реестровый номер записи РНП.243161-20 от 12.08.2020) об ООО «Гермес и Ко» (ИНН 

<

***>) и учредителе (генеральном директоре) ООО «Гермес и Ко» ФИО4.

Взыскать с Управления  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Гермес и Ко» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                     А.Ю. Маскаева