АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-36609/2020

г. Краснодар

19 января 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 января 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 января 2021 года                                        

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ФЭШН ГУРМЭ», г. Анапа,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,              г. Краснодар,

третьи лица: ПАО «Новороссийское морское пароходство», г. Новороссийск, ООО «Аппетит», г. Сочи,  ООО «СМАК Плюс», г. Сочи,  ООО «ГП «АРТЭКС», г. Пермь, ООО «А-Сервис», г. Краснодар, ООО «Южное море-Ко», г. Сочи, ИП ФИО1,                       г. Новороссийск, 

- о признании незаконным полностью Решение №023/07/3-2101/2020 от 25.05.2020г об отказе в удовлетворении жалобы, принятое УФАС по Краснодарскому краю в лице Комиссии по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, по результатам разрешения жалобы ООО «ФЭШН ГУРМЭ» на действия ПАО «Новороссийское морское пароходство» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк» (извещение №32009002248, опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru),

- о признании незаконным бездействие УФАС по Краснодарскому краю, связанное с непринятием предусмотренных законом мер в рамках контрольно-надзорной деятельности при проведении проверки по данной жалобе,

- об обязании УФАС по Краснодарскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2- по доверенности от 10.09.2020, удостоверение адвоката 23/4525, ФИО3- по доверенности от 14.01.2021, удостоверение адвоката № 6400,

от заинтересованного лица: не явился, уведомлен,

от третьих лиц: ФИО4- по доверенности от 01.01.2021, от ООО «Аппетит», ООО «СМАК Плюс», ООО «ГП «АРТЭКС», ООО «А-Сервис», ООО «Южное море-Ко», ИП ФИО1 - не явились, уведомлены,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ФЭШН ГУРМЭ» (далее – заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган), о признании незаконным полностью Решение №023/07/3-2101/2020 от 25.05.2020г об отказе в удовлетворении жалобы, принятое УФАС по Краснодарскому краю в лице Комиссии по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов, по результатам разрешения жалобы ООО «ФЭШН ГУРМЭ» на действия ПАО «Новороссийское морское пароходство» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк» (извещение №32009002248, опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru), о признании незаконным бездействие УФАС по Краснодарскому краю, связанное с непринятием предусмотренных законом мер в рамках контрольно-надзорной деятельности при проведении проверки по данной жалобе, об обязании УФАС по Краснодарскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заинтересованное лицо и третьи лица- ООО «Аппетит», ООО «СМАК Плюс», ООО «ГП «АРТЭКС», ООО «А-Сервис», ООО «Южное море-Ко», ИП ФИО1 явку в судебное заседание не обеспечили, надлежащим образом извещены о месте и времени проведения судебного заседания.

При таких обстоятельствах дело рассматривается по правилам ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель требование по заявлению поддержала.

Представитель ПАО «Новороссийское морское пароходство» по требованию возражала.

Суд, выслушав сторон, исследовав материалы дела, установил следующее. 

Краснодарским УФАС России рассмотрена жалоба ООО «ФЭШН ГУРМЭ» на действия ПАО «Новороссийское морское пароходство» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Маяк» (извещение № 32009002248 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru). Заявитель жалобы считал, что Организатор торгов неправомерно признал заявку участника с порядковым номером 379916 соответствующей требованиям документации, в связи с чем, победителем признан ООО «Аппетит».

Решением   Комиссии  Управления  Федеральной   антимонопольной  службы  по Краснодарскому краю по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации   и   проведении   торгов,   заключении  договоров   по   результатам   торгов №023/07/3-2101/2020 от 25.05.2020г, жалоба ООО «ФЭШН ГУРМЭ» на действия ПАО «Новороссийское морское пароходство» при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк» (извещение №32009002248, опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru) признана необоснованной.

С указанным решением заявитель не согласен. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в суд с соответствующим заявлением.

Суд, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий 4 (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было. 

Суд также исходит и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого решения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, не содержит.

На основании части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - №223 ФЗ), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

Пунктом 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках является, в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Частью 1 статьи 2 № 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела следует, что 18 марта 2020 года Организатор опубликовал в ЕИС и на Единой электронной торговой площадке извещение и конкурсную документацию о проведении конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по организации общественного питания для отдыхающих и обслуживающего персонала пансионата «Моряк».

До окончания срока приема заявок на участие в конкурсе поступило семь заявок на участие в конкурсе от следующих участников: заявка № 371024 от ООО «Смак Плюс», заявка № 372896 от ИП ФИО1 заявка № 379627 от ООО «ФЭШН ГУРМЭ», заявка № 379829 от ООО «Группа предприятий Артэкс», заявка № 379916 от ООО «Аппетит»; заявка № 380151 от ООО «А-Сервис»; заявка № 380162 от ООО «Южное море и Ко».

Комиссией по закупкам ПАО «Новошип» рассмотрены заявки участников закупки на предмет полноты представленных документов, соответствия требованиям, предъявляемым к участникам и форме и содержанию заявок на участие, установленных в извещении и Конкурсной документации.

Протоколом № 44-3/20 от 20.04.2020 рассмотрения первых частей все заявки допущены к дальнейшему участию.

В соответствии с протоколом № 44-4/20 от 24.04.2020  по итогам рассмотрения вторых частей заявок Комиссия приняла решение о докупке трех заявок, а именно: заявки ООО «Фэшн Гурмэ», ООО «Аппетит», заявки ООО «Смак Плюс».

В соответствии с п. 2.6.1 Конкурсной документации 2.6.1 победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями, установленными в настоящей конкурсной документации, и заявке которого присвоено наибольшее количество баллов.

Согласно протоколу № 44-5/20 от 28.04.2020 победителем конкурса признано ООО «Аппетит» 87,5 балов, ООО «ФЭШН ГУРМЭ» присвоено 74,74 балла.

Заявитель указал, что заявка №379916 подана коллективным участником (группой лиц», в состав которого входят как юридические лица - ООО «Аппетит», ООО «Компания Аппетит», ООО ТК «Крымкурортсервис», так и индивидуальные предприниматели - ИП ФИО5, ИП ФИО6, что его мнению неправомерно в связи с тем, что данные участники имеют разные организационно-правовые формы.

Положение о закупке ПАО «Новошип», утвержденное решением Совета директоров ПАО «Новошип» от 20.12.2018 г., с изменениями и дополнениями от 18.10.2019 г. предусматривает в разделе «Термины, определения и сокращения», что участник закупки любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

В силу ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

При этом, форма такого участия законодателем не определена, как и не установлены ограничения совместного участия индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при участии в закупках.

Из буквального толкования ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ следует, что закон указывает лишь на возможность участия в закупке на одной стороне нескольким поименованным в законе лицами. При этом законодательство не содержит прямого ограничения на совместное участие в закупках юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на одной стороне.

Указанные позиция содержится в Решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20 мая 2019 г. № 077/07/00-813/2019. В письме Министерства экономического развития РФ от 21 марта 2017 г. МД28и-1412 «О рассмотрении обращения» также указано, что «....Форма объединения лиц для участия в закупках законодательством Российской Федерации не определена таким образом, на стороне одного участника принимать участие в закупке вправе любые физические и юридические лица, а также индивидуальные предприниматели вне зависимости от организационно-правовой формы и принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства».

Организатор торгов указал, что все участники группы соответствуют требованиям, предъявляемым к участникам закупки, изложенным в Конкурсной документации, Комиссия по закупкам приняла решение о допуске к дальнейшему участию заявку, поданную коллективным участником, возглавляемым ООО «Аппетит».

В результате оценки и сопоставления заявок, проведенной в соответствии с критериями, указанным в Конкурсной документации, Комиссией по закупкам определен победитель конкурса.

Результаты подсчета баллов указаны в протоколе № 44-5/20 от 29.04.2020 г.

На основании части 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  с   учетом   особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: 

1)   осуществление   заказчиком   закупки   с   нарушением   требований настоящего   Федерального   закона  и   (или)   порядка   подготовки   и   (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3)  не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6)  не размещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» носит императивный характер и содержит исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование действий заказчика в антимонопольный орган.

Таким образом, в действиях Организатора торгов не установлено нарушений, предусмотренных ч.10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с принятым Комиссией Краснодарского УФАС России решением по делу №023/07/3-2101/2020, ООО «ФЭШН ГУРМЭ» направило жалобу в ФАС России для обжалования в порядке ведомственной апелляции.

Заявитель, основываясь на грамматическом толковании ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ считал, что возможность участия в закупке на одной стороне в качестве коллективного участника нескольких перечисленных в законе лиц, а именно: юридических лиц и индивидуальных предпринимателей -отсутствует.

Вместе с тем, ч. 5 ст. 3 № 223-ФЗ форма такого участия законодателем не определена, как и не установлены ограничения совместного участия индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при участии в закупках.

В настоящем случае буквальное толкование ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ указывает лишь на возможность участия в закупке на одной стороне несколькими поименнованными в законе лицами.

При этом закон не содержит прямого ограничения на совместное участие в закупках юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на одной стороне.

Толкование закона, приводящее к ограничению и ухудшению прав хозяйствующих субъектов, может быть основано лишь на положениях закона, прямо указывающие на невозможность такого участия.

Аналогичные выводы указаны в решении Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20 мая 2019 г. № 077/07/00-813/2019.

Кроме того, согласно произведенным расчетам, в случае отсутствия в составе коллективного участника ООО «Аппетит» индивидуальных предпринимателей, он все равно набрал бы наибольшее количество баллов и стал победителем.

Согласно ответу, ФАС России от 06.07.2020 исх. № МЕ/56863/20 Законом о закупках не установлены запреты на участие в закупках коллективных участников, составляющих из юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в связи с чем, заявка № 379916 не может быть признана несоответствующей требованиям Документации по указанному Заявителем основанию.

Кроме того, заявителем в жалобе, рассмотренной в Управлением, не представлены         подтверждения невозможности вышеуказанного коллективного участника надлежащим образом исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований, не имеется.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения и предписания.

ФАС России письмом от 06.07.2020 за исх. № МЕ/56863 рассмотрев апелляционную жалобу ООО «ФЭШН ГУРМЭ» не нашёл нарушений в обжалуемом решении УФАС по Краснодарскому краю. Сообщил, что Законом о закупках не установлены запреты на участие в закупках коллективных участников, состоящих из юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в связи с чем, заявка № 379916 не может быть признана несоответствующей требованиям документации по указанному ООО «ФЭШН ГУРМЭ» основанию.

Судом не принимаются доводы заявителя, изложенные в заявлении, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

При указанных обстоятельствах заявленные требования являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.  

 Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований  отказать.

Решение суда может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в сроки и в порядке, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.    

Судья                                                                                                           С.Н. Дуб