ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А13-14433/2020

г. Вологда

06 июля 2021 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 06 июля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Мурахиной Н.В. и              Селивановой Ю.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО2 по доверенности от 02.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 08 апреля 2021 года по делу № А13-14433/2020,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Электрика»                            (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее – управление) о признании незаконными решений об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 21.08.2020 № 4128, от 27.08.2020                    № 4196.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие муниципального образования «Город Вологда» «ПАТП № 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее – предприятие), Департамент городского хозяйства администрации города Вологды (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес:                      160000, 

<

...>;                           далее – департамент).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 08 апреля                   2021 года заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решения управления признаны незаконными, на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества, рассмотреть поступившую в управление жалобу общества (вх. № 2925 от 29.05.2020) в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), также с управления в пользу общества взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Управление с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на отсутствие в действиях предприятия и департамента признаков нарушения Закона                               № 135-ФЗ, считает, что установленная цена на спорные услуги не может быть признана монопольно высокой.

Представитель управления в  судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу поддержало доводы управления, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

От департамента отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Общество и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается в материалах дела, общество является оператором связи и оказывает услуги телематической связи на территории города Вологды на основании лицензии № 126012 от 29.12.2014.

На основании постановления администрации города Вологды                            от 20.03.2020 № 359 за предприятием на праве хозяйственного ведения закреплены объекты имущества (пункты 11-23 приложения № 1 к названному постановлению) в виде контактных сетей и произведено увеличение уставного фонд предприятия за счет соответствующего имущества.

Предприятием в адрес заявителя направлен проект договора                     от 25.01.2020 № 16-ОП, в пункте 3.1 которого плата за предоставление мест на одной опоре контактной сети составляет 420 руб. в месяц в том числе налог на добавленную стоимость (далее – НДС).

Не согласившись с данным условием проекта договора, общество письмом от 20.05.2020 направило в адрес предприятия и департамента заявление с требованием обосновать произведенный расчет платы (тарифа) за услугу.

Заявителем проект договора от 25.01.2020 № 16-ОП не подписан.

Предприятие (исполнитель) письмом от 13.05.2020 № 268 направило в адрес общества (заказчик) новый проект договора, в пункте 3.1 которого плата за предоставление одного места на опоре контактной сети составляет 480 руб. в месяц в том числе НДС согласно отчету от 15.04.2020 № 76/20 «Об оценке рыночной стоимости права размещения на опорах контактной сети волоконно-оптических линий связи (далее – ВОЛС) и самонесущих изолированных проводов (далее – СИП) в размере ежемесячного платежа» (далее – отчет).

Департамент письмом от 30.04.2020 № 13-2-2-8/3163/6093, адресованным предприятию, сообщил о согласовании заключения с обществом договора по предоставлению мест для размещения линий связи без проведения торгов: ВОЛС на опорах контактной сети с оплатой в сумме 203 040 руб. в месяц, в том числе НДС 20%, исходя из количества 423 места на опорах и стоимости предоставления одного места на опорах в сумме 480 руб. в месяц в том числе НДС (20%) согласно отчету.

Заявителю направлен отчет, согласно которому рыночная стоимость права размещения на опорах контактной сети ВОЛС и СИП составляет 480 руб. в месяц включая НДС.

Заявителем 26.05.2020 на условиях, предложенных исполнителем, подписан договор от 15.04.2020 № 16-ОП.

Полагая монопольно высокой и существенно ущемляющей интересы оператора связи установленную предприятием цену на услуги по предоставлению интернет-провайдерам (операторам связи) во временное пользование опор воздушных линий электропередач для подвеса кабелей связи на территории г. Вологды в размере 480 руб. за одну опору, общество 29.05.2020 обратилось в управление с заявлением (вх. № 2925). В данном заявлении общество просило провести проверку и возбудить в отношении предприятия и администрации города Вологды в лице департамента дело о нарушении антимонопольного законодательства по факту установления монопольно высокой цены на указанные услуги.

Управление по результатам рассмотрения обращения общества решениями от 21.08.2020 № 4128 и от 27.08.2020 № 4196 отказало в возбуждении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество, не согласившись с решениями управления, обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, при этом правомерно исходил из следующего.

Решение от 21.08.2020 мотивировано управлением ссылкой на положения части 9 статьи 5, статей 10, 44 Закона № 135-ФЗ, а также тем, что временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения предприятия на товарном рынке по предоставлению опор для размещения линий связи на территории г. Вологды, составляет менее одного года. В связи с этим управление пришло к выводу о том, что предприятие не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, до истечения названного срока.

Решение управления от 27.08.2020 мотивировано положениями пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ и ссылкой на то, что управление проанализировало истребованные у департамента информацию и документы, доказательства, свидетельствующие о наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) органов местного самоуправления муниципального образования «Город Вологда», не представлены.

В силу положений статей 23, 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исходя из положений части 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

На основании части 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Закона.

Исходя из статей 39, 44 Закона № 135-ФЗ необходимым условием для возбуждения антимонопольным органом дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 44 Закона № 135-ФЗ решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения.

Как верно отметил суд первой инстанции, если выводы управления об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства сделаны с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в случае, если такой отказ нарушает права заявителя. При этом речь идет именно о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не об установлении на этой стадии всех юридически значимых обстоятельств, имеющих значение для установления факта наличия либо отсутствия нарушения норм Закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В силу пункта 5 статьи 6 Закона № 126-ФЗ операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014                  № 1284 утверждены Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, определяющие, в том числе, порядок формирования тарифов на услуги по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, согласно пункту 38 которых тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

Согласно статье 6 Закона № 135-ФЗ установление монопольно высокой цены возможно лишь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке.

Исходя из части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 7 статьи 44 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Порядок установления доминирующего положения определен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345.

В силу части 9 статьи 5 Закона № 135-ФЗ временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Как разъяснено в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона № 135-ФЗ, пункт 1 статьи 11 ГК РФ).

При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Как верно отметил суд первой инстанции, принимая решение от 21.08.2020 управление, по сути, исходило из того, что временной интервал, в течение которого может быть выполнен анализ состояния конкуренции на товарном рынке по предоставлению опор для размещения линий связи на территории г.Вологды в целях установления доминирующего положения предприятия, составляет менее одного года, а до истечения годичного срока положение предприятия на указанном товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Данный вывод управления правильно признан не соответствующим положениям части 9 статьи 5 Закона № 135-ФЗ и не основанным на обстоятельствах дела.

Вывод управления о невозможности выполнения процедуры проверки наличия (отсутствия) доминирующего положения предприятия на рассматриваемом товарном рынке до истечения годичного срока с 15.04.2020 (дата договора с обществом) ошибочен.

Обоснования, подтверждающего невозможность проведения перспективного, ретроспективного исследования товарного рынка соответствующей продолжительности, управлением не приведено.

Кроме того, применяя положения части 9 статьи 5 Закона № 135-ФЗ, управление не указало в оспариваемом решении от 21.08.2020 конкретную продолжительность наименьшего временного интервала исследования товарного рынка, установленную антимонопольным органом. 

Как справедливо отметил суд, отсутствие таких сведений не позволяет бесспорно установить обоснованность вывода антимонопольного органа о том, что продолжительность временного интервала, из которого исходило управление, составит менее одного года.

В силу части 8 статьи 5 Закона № 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В данном случае управлением не исследован вопрос, является ли предприятие единственным хозяйствующим субъектом, который оказывает на соответствующей территории услуги по предоставлению в пользование опор линий электропередач, не оценена возможность размещения кабелей связи на фасадах зданий, внутри зданий и сооружений, вдоль автомобильных дорог и т.д., то есть возможность использования взаимозаменяемых способов организации линий связи, сравнимых по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам и другим параметрам.

Наряду с вопросом о наличии (отсутствии) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, антимонопольным органом оставлен без исследовании вопрос о том, может ли установленная предприятием цена быть признана недопустимой (монопольно высокой), допущено ли превышение установленной цены на услуги по предоставлению в пользование мест на опорах над суммой необходимых расходов и прибыли для оказания данной услуги; управление не запросило и не исследовало экономическое, технологическое и иное обоснование установления предприятием стоимости спорных услуг.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона                    № 135-ФЗ выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Без соответствующей проверки и анализа документов, невозможно установить были ли созданы условия, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции органом, осуществляющим публичные полномочия, имеются ли признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях департамента.

Как верно отметил суд первой инстанции, проверка изложенных в жалобе общества обстоятельств управлением не проведена, выводы сделаны без исследования и оценки всех доводов заявления, в связи с чем оспариваемые решения управления не могут быть признаны мотивированными.

Так, в решении управления от 21.08.2020 не отражены мотивы отклонения довода о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него, на который общество указывало в своем обращении.

В решении от 27.08.2020 управление ограничилось констатацией факта отсутствия доказательств, свидетельствующих о наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) органов местного самоуправления муниципального образования «Город Вологда», не приведя оценки и анализа полученных документов, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства. Иного из буквального содержания решения управления от 27.08.2020 не усматривается. Вместе с тем оценка антимонопольным органом доводов заявителя и анализ полученных управлением документов необходимы для рассмотрения жалобы общества о нарушении антимонопольного законодательства, что отвечало бы принципам объективности и всесторонности рассмотрения дела.

Ввиду изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решения управления не соответствуют положениям Закона № 135-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы не подтверждают правомерность оспариваемых решений и не опровергают обоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии со стороны управления соответствующей проверки и анализа доводов жалобы общества, полученных управлением документов, без чего невозможно установить наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях третьих лиц.

Несогласие управления с толкованием судом первой инстанции норм права, подлежащих применению в деле, иная оценка подателем жалобы фактических обстоятельств дела не являются правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу.

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, оснований для отмены состоявшегося судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 08 апреля 2021 года по делу № А13-14433/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                  Е.Н. Болдырева

Судьи                Н.В. Мурахина

                Ю.В. Селиванова