ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-11804/2017

Дело № А40-170812/2016

г. Москва

30 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Ж.В. Поташовой, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола и.о. секретаря судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-170812/2016, принятое судьей Т.И. Махлаевой (2-1297), 

по заявлению ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Урал» Федерального дорожного агентства» 

к ФАС России

третье лицо: ООО «СпецСтрой»

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 27.06.2016

ФИО3 по дов. от 09.012017

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 04.10.2016

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Урал» Федерального дорожного агентства» (заявитель, ФКУ «Уралуправтодор») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 31.05.2016 по делу № К-867/16.

Определением от 06.10.2016 Арбитражный суд города Москвы привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «СпецСтрой».

Решением от 31.01.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме. При этом суд пришел к выводу, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами антимонопольного органа не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свою правовую позицию.

Представитель ООО «СпецСтрой», извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, согласно п. 1.2 Устава ФКУ «Уралуправтодор» является федеральным казенным учреждением, предназначенным для осуществления функций по оказанию государственных услуг в сфере дорожного хозяйства, осуществления оперативного управления автомобильными дорогами общего пользования федерального значения и искусственными сооружениями, закрепленными за ним.

Автомобильная дорога - 404 Тюмень-Тобольск-Ханты-Мансийск км. 13+000 – км. 22+600 в Тюменской области является собственностью Российской Федерации и закреплена за ФКУ «Уралуправтодор» на праве оперативного управления.

В соответствии с п. 3.2.1 Устава ФКУ «Уралуправтодор» предметом деятельности учреждения является организация выполнения работ по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них, закрепленных за ФКУ «Уралуправтодор» на праве оперативного управления.

ФКУ «Уралуправтодор» в соответствии с п. 3.3.1 Устава осуществляет функции государственного заказчика.

При организации закупок ФКУ «Уралуправтодор» руководствуется федеральным законодательством, в частности Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

19.05.2016 заявителем на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о проведении открытого конкурса по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р - 404 Тюмень-Тобольск-Ханты-Мансийск км. 13+000 – км. 22+600 в Тюменской области».

В ФАС России поступила жалоба ООО «СпецСтрой» от 25.05.2016 на действия ФКУ «Уралуправтодор» при проведении конкурса.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «СпецСтрой» Комиссией ФАС России принято решение от 31.05.2016 по делу № К-867/16, которым в действиях заказчика (ФКУ «Уралуправтодор») признано нарушение требований ч. 5 ст. 24 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

ФКУ «Уралуправтодор» выдано предписание от 31.05.2016 по делу № К-867/16 об аннулировании определения поставщика по конкурсу, возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в Конкурсе, его участникам.

Полагая решение и предписание от 31.05.2016 недействительными, ФКУ «Уралуправтодор» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

В соответствии с ч. 1 ст. 24 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 2 ст. 24 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. 

Согласно норме ч. 5 ст. 24 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Федерального закона.

Согласно ч. 2 ст. 59 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. 

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (Перечень).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 13.05.2016 № 890-р внесены изменения в распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р, в соответствии с которыми заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае закупки строительных работ, включенных в коды по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, включая Конкурсную документацию (Т 1, л.д. 10-121), поддерживает выводы суда первой инстанции, основываясь на следующем.

Объектом закупки по указанному Конкурсу является «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-404 Тюмень-Тобольск-Ханты-Мансийск км. 13+000 – км. 22+600 в Тюменской области».

В соответствии п. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

В соответствии п. 3 ст. 3 Федерального закона «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» искусственные дорожные сооружения - сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильныхдорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

Как усматривается из материалов дела и не опровергается лицами, участвующими в деле, в состав автомобильной дороги Р-404 Тюмень-Тобольск-Ханты-Мансийск км. 13+000 – км. 22+600 в Тюменской области включены искусственные дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, а именно - водопропускные трубы (Т 1, л.д. 83).

Проектом на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-404 Тюмень-Тобольск-Ханты-Мансийск км. 13+000 – км. 22+600 в Тюменской области предусмотрено выполнение работ по капитальному ремонту искусственных сооружений, включенных в состав данного участка автомобильной дороги (км. 17+440, км. 19+981, км. 20+915).

При этом Распоряжением Правительства Российской Федерации от 13.05.2016 № 890-р внесены изменения в распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р: сноска 4 изложена в следующей редакции: «(4) За исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения».

Таким образом, заказчик осуществляет определение подрядчика путем проведения открытого конкурса, если выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и автомобильной дороги и искусственных дорожных сооружений, входящих в ее состав либо если выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту отдельного искусственного дорожного сооружения.

При таких обстоятельствах ФКУ «Уралуправтодор» обоснованно выбран способ определения подрядчика путем проведения конкурса. 

Доводы апелляционной жалобы об обратном, основаны на ином толковании норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

С учетом установленных обстоятельств дела и приведенных правовых норм оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нарушают права и законные интересы заявителя. 

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств и материалов дела, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения (отмены) судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-170812/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.В. Каменецкий 

Судьи:  Ж.В. Поташова 

 И.Б. Цымбаренко 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.