АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А60-75205/2018

06 февраля 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 04 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 06 февраля 2020 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Ю.М. Сидорской при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Гонгало (после перерыва А.Н. Ряскиным)  рассмотрел в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

Обществу с ограниченной ответственностью «ОКМИС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 16 476 195 руб. 88 коп.,

с участием в деле в качестве третьего лица - ООО "МЕГА-ИНВЕСТ" (ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности от 05.12.2019 №856-19;

от ответчика ООО «ОКМИС»: ФИО2, представитель по доверенности от 18.01.2019 №1;

от ответчика ООО «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ»: ФИО3, представитель по доверенности 22.03.2019 №1; после перерыва также ФИО4 (доверенность от 18.09.2019);

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен;

эксперты – ФИО5, ФИО6 (эксперт ФИО6 после перерыва явку не обеспечила). 

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

ООО "ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД" (истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ», ООО «ОКМИС» (ответчики) о взыскании 16 476 195 руб. 88 коп. упущенной выгоды.

Определением от 29.12.2018 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, назначено предварительное судебное заседание.

Определением от 05.02.2019 предварительное судебное заседание завершено, дело назначено к судебному разбирательству. Судом в порядке ст.51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "МЕГА-ИНВЕСТ".

Определением от 05.03.2019 судебное заседание отложено.

В судебном заседании 09.04.2019 судом объявлен перерыв, после перерыва заседание продолжено в том же составе суда.

В удовлетворении ходатайства истца о привлечении в качестве соответчика ООО «Мега-Инвест» судом отказано за отсутствием предусмотренных законом оснований (ст. 46 АПК РФ).

Оснований для удовлетворения ходатайства ООО «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ» об истребовании доказательств суд не усмотрел.

Определением от 12.04.2019 производство по делу приостановлено до получения результатов судебной комиссионной экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам: ООО «Региональный центр оценки и экспертизы» ФИО7, Негосударственной экспертной организации  «Независимая экспертиза» ФИО8.

Срок проведения экспертизы установлен судом до 24.05.2019, вознаграждение экспертам определено в размерах: ООО «Региональный центр оценки и экспертизы» ФИО7 - 60 000 рублей, Негосударственной экспертной организации  «Независимая экспертиза» ФИО8 - 55 000 рублей. 

В судебном заседании 11.09.2019 судом  проведен опрос экспертов ФИО8 и ФИО7 

По результатам опроса экспертов истцом заявлено ходатайство о проведении повторной  экспертизы. Ответчики возражали против удовлетворения, ссылаясь на необоснованность заявленного ходатайства, на отсутствие необходимости проведения повторной  экспертизы, на отсутствие в материалах дела доказательств, указывающих недостоверности выводов экспертов. Письменные пояснения ООО «ОКМИС» приобщены судом к материалам дела. 

Определением от 04.10.2019 производство по делу приостановлено до получения результатов повторной судебной комиссионной экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Бизнес Инвест.Ком"  ФИО9; ООО "Областной центр оценки" ФИО5. Срок проведения экспертизы установлен судом до 29.11.2019 (впоследствии продлевался судом), вознаграждение экспертам определено в размерах: ООО "Бизнес Инвест.Ком"  ФИО9  - 60000 руб., ООО "Областной центр оценки" ФИО5 – 94 000 руб. 

В соответствии со ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации появились основания для возобновления производства по делу, а именно: 14.01.2020 в суд поступило экспертное заключение, подготовленное экспертом ФИО5; 15.01.2020 поступило экспертное заявление подготовленное экспертом ФИО9 

Исходя из изложенного, арбитражный суд назначил судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу. 

В настоящем судебном заседании истец заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований, просит взыскать с ответчиков  6 255 445 руб. упущенной выгоды. Уменьшение размера исковых требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ. Истцом также представлены письменные пояснения по обстоятельствам дела (приобщены к материалам дела). 

Ответчик ООО "Варта-Экострой" против удовлетворения иска возражает по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Ответчик указывает, что истец не был заинтересован в скорейшем открытии  торгового центра и уменьшении возможных убытков, уклонился от участия в общем собрании, инициированном управляющей компанией. Согласно решению Нижневартовского городского суда от 24.05.2018  обязанность по устранению нарушений правил пожарной безопасности возложена на всех собственников здания. 

ООО "Окмис" против удовлетворения иска возражает по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Решением Нижневартовского городского суда от 24.05.2018   суд обязал только собственников здания  оборудовать торговый центр автоматической установкой пожаротушения. ООО "Окмис" к участию в деле не привлекалась. Истец не доказал причинно-следственную связь между действиями управляющей компании и наступлением вреда. В договоре на управление  от 01.10.2017 стороны согласовали перечень объем и услуг, которые оказывает управляющая компания, среди которых обязанность по установке отсутствующей системы пожарной сигнализации не предусмотрена. Более того, в силу п. 3.4.5 данного договора расходы на текущий ремонт оборудования и помещения, находящегося в общей собственности, на сумму свыше  5000 руб. определяется на основании отдельной сметы, согласованной сторонами. Отсутствует вина ответчика в причинении вреда истцу. ООО "Мега-Инвест" уклонилось от участия в общем собрании собственников помещения. Истец не предпринял действий, направленных на уменьшение своих убытков (договор с ООО "Байкал" заключен только 26.06.2018, оплата произведена 17.08.2018). ООО "Окмис" предпринимало действия по получению сведений по каждому собственнику  о законности проведенных внутренних перепланировок  и изменений в инженерных системах (письма от 05.09.2017, 11.01.2018, 22.03.2018). Размер упущенной выгоды не доказан. 

В судебном заседании 28.01.2020 судом объявлен перерыв до 04.02.2020 в 14:00. После перерыва суд продолжил рассмотрение дела в том же составе суда, при ведении протокола помощником судьи Ряскиным А.Н. Эксперт  ФИО9 после перерыва явку в судебное заседание не обеспечила. Экспертной организацией направлено в суд ходатайство об отложении судебного заседания в связи с нахождением эксперта ФИО9 на больничном. Оснований для отложений судебного заседания суд не усматривает, поскольку до перерыва эксперт дала пояснения по проведенному исследованию. 

Ответчиком ООО "Варта-Экострой" после перерыва представлены дополнения к отзыву. ООО "Окмис" представлены письменная позиция по делу.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Между ООО «Элемент-Трейд» (арендатор) и ООО «Мега-Инвест» (арендодатель) заключен договор аренды нежилых помещений от 12.04.2013 № ГАП-08, согласно которому  арендатор принял  в аренду нежилые помещения на 1-м этаже, площадью 915,8 кв м № 1003, 1005, 1002 в торговом центре по адресу: ХМАО-Югра, 

<

...> для осуществления деятельности по реализации продуктов питания, промышленных товаров.

Размер арендной платы за передаваемые в аренду помещения согласно п.3.1 договора составляет 1 069 837 руб. 56 коп. Арендная плата включает в себя коммунальные платежи, начисляется с момента подписания уполномоченными представителями сторон акта приемки-передачи и выплачивается арендатором арендодателю ежемесячно в срок не позднее 15 числа текущего месяца.

Срок аренды устанавливается с даты подписания акта приема-передачи помещения полномочными представителями сторон на период 15 лет (п.5.1).

Согласно техническому паспорту  здания торговый центр  с подземной стоянкой на 60 мест (Лит А-А1) состоит из подвального помещения – цокольный этаж и двух этажей над землей, общая площадь здания 4 235, 5 кв м., местами общего пользования является 344, 6 кв м.

Как установлено вступившим в законную силу решением Нижневартовского городского суда от 24.05.2018 по делу № 2-3104/2018, расположенные в здании торгового центра помещения принадлежат на праве собственности ООО «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ», ООО "ВАРТА-ЭКО", ООО "Мега-Инвест", ФИО10, Кляр С.В., ФИО11 

ООО «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ» в здании по адресу: 

<

...> является собственником помещения 1001 площадью 1401,3 кв м, помещения 1008 площадью 341,5 кв м, помещения 1009 площадью 91,1 кв м, помещения 1010 площадью 83,4 кв м, помещения 1014 площадью 60,1 кв м, помещения 1012 площадью 263,6 кв м, помещения 1007 площадью 389,7 кв м (всего 2630, 7 кв м). 

ООО "Мега-Инвест" принадлежат на праве собственности помещения 1002, 1003, 1005 общей площадью 915,8 кв м. 

Как указал истец в письменных пояснениях и не оспаривают лица, участвующие в деле, в процентом отношении распределение площадей в здании торгового центра является следующим: 

Собственник

Площадь в собственности (кв.м.)

Расчет доли

ООО «Мега-Инвест»

915,8

915,8* 100%)/3889,9=23,54%

ООО «Варта-Экострой»

2 630,7

2630,7* 100%)/3889,9=67,63%

ООО «Варта-Эко»

188

188*100%)/3889,9=4,83%

ФИО10

38,6

38,6* 100%)/3889,9=0,99%

Кляр СВ.

80,5

80,5* 100%)/3889,9=2,07%

ФИО11

36,3

36,3* 100%)/3889,9=0,93%

02.04.2018 в соответствии с заданием Прокуратуры ХМАО-Югры сотрудниками отдела надзорной деятельности и профилактической работы ГУ МЧС России по ХМАО-Югре была  проведена проверка торгового центра на предмет соблюдения требований пожарной безопасности, в ходе проверки были выявлены многочисленные грубые нарушения правил пожарной безопасности: здание не оборудовано автоматической установкой пожарной сигнализации и пожаротушения в полном объеме и иные нарушения. Нарушения присутствовали и в арендуемом ООО «Элемент-Трейд» помещении.

С 20.04.2018 эксплуатация здания приостановлена в связи с определением Нижневартовского городского суда ХМАО-Югры по делу 2-3104/2018 о применении обеспечительных мер.

Как указывает истец, ООО «Элемент-Трейд» произвело устранения нарушений пожарной безопасности в арендуемом помещении, о чем 10.05.2018 был составлен акт обследования здания. Из содержания акта  от 10.05.2018, подписанного комиссией в составе представителей директора ООО "Варта-Экострой", специалиста ООО «Элемент-Трейд», управляющего ООО "Окмис", следует, что комиссия пришла к выводу о том, что установлен факт устранения нарушения правил пожарной безопасности, замечаний нет. 

Вступившим в  законную силу решением Нижневартовского городского суда ХМАО-Югры Тюменской области от 24.05.2018 по делу №2-3104/2018 на всех собственников помещений в здании торгового центра (ООО «Варта-Экострой», ООО «Варта-Эко», ФИО10, Кляр С.В., ФИО11) возложена обязанность устранить  нарушение правил пожарной безопасности в торговом центре «Монетка», расположенном по адресу: 

<

...> в течение 60 дней с момента вступления в законную силу решения суда, а именно: оборудовать помещения 2 -го этажа автоматическими установками пожарной сигнализации; привести системы и установки противопожарной защиты здания в исправное состояние; оборудовать здание торгового комплекса автоматической системой пожаротушения. Кроме того, суд запретил деятельность торгового центра до устранения нарушений закона.

Этим же решением установлен факт частичного устранения нарушений пожарной безопасности в добровольном порядке, поскольку  из 20 пунктов замечаний проверки остались невыполненными 3, а именно:

- пункт №3 помещения 2-го этажа не оборудованы автоматическими установками пожарной сигнализации;

- пункт №11 системы и установки противопожарной защиты здания находятся в неисправном состоянии;

- пункт №20 здание торгового комплекса не оборудовано автоматической установкой пожаротушения в полном объеме (не оборудовано пожаротушением помещения 1-го и 2-го этажа здания торгового центра).

Следовательно, единственным основанием приостановки деятельности торгового центра с 24.05.2018 года является отсутствие автоматической установки пожарной сигнализации на 2-м этаже здания и системы пожаротушения.

Истец полагает, что с 16.05.2018 ООО «Элемент-Трейд», устранив нарушения правил безопасности в арендуемом помещении,  не имеет возможности использовать нежилые помещения в соответствии с целевым назначением – торговля смешанной группой товара. Упущенная выгода рассчитана по состоянию на 31.08.2018.

При рассмотрении спора суд исходит из следующего. 

Согласно п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы  при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума от 23.06.2015 № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика, заявляющего об освобождении его от возмещения вреда, возлагается обязанность доказать отсутствие причинной связи между его действиями и причиненным истцу ущербом, и, что вред причинен не по его вине, при этом его вина в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

 Как указывает истец в обоснование исковых требований, в связи с неосуществлением им торговой деятельности по причине приостановки деятельности торгового центра, он понес убытки в виде в виде упущенной выгоды. Упущенная выгода для ООО «Элемент-Трейд» представляет собой не полученный доход в рамках нормальной (обычной) хозяйственной деятельности. По мнению истца, упущенная выгода образовалась вследствие действий ООО "Варта-Экострой" по сдаче в аренду цокольного этажа здания торгового центра, вследствие чего здание фактически стало трехэтажным, что повлекло применение более строгих противопожарных правил; возникновению упущенной выгоды также способствовало бездействие управляющей компании – ООО "Окмис". 

Рассмотрев заявленные требования о взыскании упущенной выгоды, суд полагает, что подлежит частичному удовлетворению иск, предъявленный к ООО "Варта-Экострой" исходя из следующего. 

Судом установлено, что согласно техническому паспорту торговый центр  с подземной стоянкой на 60 мест (Лит А-А1) является двухэтажным. Торговые площади здания составляют 2630,7 кв м. 

Как следует из п. 10 Приложения А «СП 5.13130.2009. Свод правил. Системы противопожарной защиты. Установки пожарной сигнализации и пожаротушения автоматические. Нормы и правила проектирования» установка автоматической системы пожаротушения необходима для двухэтажных зданий только с торговой площадью более 3500 кв.м., а для трехэтажных зданий и более независимо от величины торговой площади.

Таким образом, изначально установка автоматической системы пожаротушения для здания торгового центра не была обязательной.

Вступившим в  законную силу решением Нижневартовского городского суда ХМАО-Югры Тюменской области от 24.05.2018 по делу №2-3104/2018, имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела (преюдиция распространяется на ООО «Варта-Экострой», участвовавшего в ранее рассмотренном деле в качестве ответчика) установлено следующее. ООО «Варта-Экострой», будучи собственником цокольного этажа, достоверно зная о том, что цокольный этаж по техническому паспорту здания является подземной парковкой на 60 мест и не предназначен для размещения торговых помещений, вопреки его техническому предназначению, с целью получения дополнительной прибыли, минуя процедуру переоформления технического паспорта здания, сдало помещения цокольного этажа в аренду третьим лицам, которые в свою очередь, открыли в арендованном ими подвальном помещении крупный сетевой магазин бюджетной китайской одежды и прочих аксессуаров «Ценопад». Таким образом, ООО «Варта-Экострой» превратило здание торгового центра из двухэтажного в трехэтажное, так как зоной массового пребывания граждан стало 3 этажа. В ходе проверки здания торгового центра выявлено отсутствие системы автоматического пожаротушения, равно как и цокольное помещение не было освобождено от магазина. Указанные обстоятельства послужили основанием для запрета деятельности торгового центра и  возложения на всех собственников помещений торгового центра обязанности устранить нарушения правил пожарной безопасности. 

Поскольку вступившим в законную силу судебным актом обязанность по устранению нарушений правил пожарной безопасности была возложена на всех собственников помещений в торговом центре, принимая во внимание, что постановлением суда апелляционной инстанции от 08.11.2018 подчеркнута необходимость возложения соответствующей обязанности на всех сособственников здания, поскольку принадлежащие им помещения не изолированы пожарными стенами и не выделены в натуре, то расчет суммы убытков производится судом пропорционально занимаемой ответчиком площади здания – 67, 63 %. 

Между сторонами в ходе рассмотрения спора возник спор о размере упущенной выгоды, ответчики полагают, что истцом размер упущенной выгоды не доказан. 

Размер упущенной выгоды ООО «Элемент-Трейд» за период с 16.05.2018 по 31.08.2018, по расчету истца, составил 16 476 195 руб. 88 коп. При определении размера упущенной выгоды истец использовал периоды по среднесуточному товарообороту за май, июнь 2017 года как аналогичные периоды, что подтверждается Zed-отчетами за каждый день мая и каждый день июня, а также расчетом наценки на товар.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (п. 14 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25). 

Как разъяснено в п. 3, 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 N 7), при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ), в то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения; суд не может  отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно п. 5 постановления Пленума ВС РФ № 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Поскольку между сторонами возник спор по размеру упущенной выгоды, суд по ходатайству сторон назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Региональный центр оценки и экспертизы» ФИО7, и эксперту Негосударственной экспертной организации  «Независимая экспертиза» ФИО8 

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

1) Какой размер составляет упущенная выгода ООО «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» за период с 15.05.2018 по 31.08.2018 в связи с приостановлением деятельности ТЦ «Монетка», расположенного по адресу: 

<

...>?

По результатам проведения судебной экспертизы эксперты пришли к выводу о том, что размер упущенной выгоды за спорный период составляет 782 000 руб. 

Суд, рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы и заслушав экспертов, пришел к выводу, что имеются сомнения в обоснованности заключения экспертов и  противоречия в выводах экспертов. В частности, экспертами не исследован надлежащим образом размер упущенного выгоды  общества «Элемент-Трейд» за период с 15.05.2018 по 31.08.2018 в связи с приостановлением деятельности именно ТЦ «Монетка», расположенного по адресу: 

<

...>. Экспертами не представлен обоснованный вывод об упущенной выгоде истца в связи с приостановкой деятельности конкретной торговой точки. Эксперты вычислили средние финансовые показатели торговой точки, входящей в торговую сеть.

Определением от 04.10.2019 суд назначил повторную комиссионную экспертизу, проведение которой поручил эксперту от ООО "Бизнес Инвест.Ком"  ФИО9, и эксперту ООО "Областной центр оценки" ФИО5

Вопрос данным экспертам был поставлен тот же.

По результатам проведённой экспертизы в материалы дела представлены два отдельных заключения.

Экспертом ООО "Бизнес Инвест.Ком"  ФИО9 сделан вывод, что упущенная выгода ООО «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» за период с 15.05.2018 по 31.08.2018 в связи с приостановлением деятельности ТЦ «Монетка», расположенного по адресу: 

<

...>, округленно составляет 6 255 000 руб.

Экспертом ООО "Областной центр оценки" ФИО5 сделан вывод, что размер упущенной выгоды ООО «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» за период с 15.05.2018 по 31.08.2018 составил 1 949 239 руб.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

В судебном заседании 28.01.2020 эксперты ФИО9 и ФИО5 обеспечили явку, ответили на вопросы сторон и суда. 

Экспертам (ФИО9 и ФИО5) судом был задан вопрос о том, почему не подготовлено единое экспертное заключение. Эксперты пояснили, что они не пришли к единому мнению  об учете расходов при определении размера упущенной выгоды. 

Эксперт ФИО9 пояснила, что единственным расхождением стало то, что эксперту ФИО5 было недостаточно представленных данных от общества "Элемент-Трейд» по операционным и коммерческим расходом, а она  посчитала их достаточными.

Далее на вопрос ООО «ОКМИС» ФИО9 пояснила, что операционные расходы представлены на листе формате листе А4 за подписью представителя истца. Документов финансово-экономической деятельности и первичного учета (о перемещение ТМЦ, остатках ТМЦ на дату закрытия торгового центра, транспортные накладные и т.д.) эксперт не запрашивала, в связи с отсутствием необходимости.

Суд признает убедительными доводы ответчиков о том, что эксперт ФИО9 при расчете упущенной выгоды использовала данные представленные заинтересованным лицом в исходе дела и за его подписью. Представителем истца по существу представлены в материалы дела справочные сведения, не подкрепленные данными бухгалтерского учета, не подтвержденные финансовым директором/главным бухгалтером/директором общества. Эксперт подготовил  заключение о размере упущенной выгоды без исследования существенных документов, отсутствие которых исключает возможность сделать однозначный вывод  по поставленному судом вопросу (в частности, в деле отсутствуют документы бухгалтерского учета, подтверждающие расходы по операционным/коммерческим и прочим расходам ООО «Элемент-Трейд»).

На данный факт указывает и совместный запрос экспертов ФИО9, ФИО5, направленный в суд  24.10.2019, в котором эксперты просили представить для производства экспертизы документы, подтверждающие расходы истца на эксплуатацию торговой точки (коммунальные платежи, расходы на охрану, и т.д.) помесячно за предыдущие периоды (2016-2018г. и 9 месяцев 2019г.), стоимость товаров пришедшие в непригодность к реализации в связи с простоем торговой точки, расходы на транспортировку в другие точки, расходы по хранению. Соответствующие доказательства представлены не были. В связи с чем эксперт на странице 40 заключения отметила, что ООО «Элемент-Трейд» ведет свободную бухгалтерскую отчетность по всей торговой сети, что не позволяет эксперту самостоятельно определить размер фактических доходов и фактических затрат, и  соответственно рассчитать размер денежного потока конкретной торговой точки. В связи с чем размер упущенной выгоды произведен экспертом на основании фактических данных представленных ООО «Элемент-Трейд». В качестве фактических данных экспертом принята информация представленная истцом (л.63,64,65,66 экспертизы - расходы на оплату труда персонала, выручка, план продаж, документ подписан генеральным директором ФИО12, л. 68 экспертизы справка от 23.12.2019, включает укрупненные цифровые значения по операционным расходам, расходы на персонал, коммунальные расходы, расходы на наемную охрану, расходы на связь, ТО и Р, подписана представителем истца по доверенности ФИО1).

Документы, принятые экспертом ФИО6 в качестве исходных данных для проведения экспертизы не содержат в себе расшифровок  о формировании выручки, из чего сложилась себестоимость товара, чем подтверждается прибыль от продаж, прочая прибыль; экспертом не пояснено в заключении, почему арендная плата составляет 0 руб. при наличии в деле договора аренды (стр.43 заключения). Экспертом не дана оценка расхождениям в сведениях по персоналу торговой точки. 

Оценив заключение, подготовленное экспертом ФИО9, на основании ст. 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами по делу, суд приходит к выводу о том, что экспертом сделан расчет упущенной выгоды на основании не подтвержденных материалами дела сведений. Поэтому заключение данного эксперта не может быть положено в основу решения суда. 

При определении размера упущенной выгоды суд руководствуется заключением эксперта ФИО5, скорректировав размер определённой данным экспертом  упущенной выгоды на величину налога на прибыль.

Суд отклоняет доводы истца о том, что экспертом ФИО5 сделано недопустимое обобщение о том, что все магазины торговой сети несут одинаковые затраты (данный вывод, по мнению истца, сделан без учета того, что разными являются площади магазинов, местоположение магазинов и длительность отопительного сезона, тарифы на коммунальные расходы и уровни заработной платы в регионах). Как было указано выше, именно истцом экспертам не были представлены достаточные сведения, подтвержденные документально, свидетельствующие  о расходах истца на эксплуатацию конкретной торговой точки. В связи с чем эксперт сделал выводы о размере упущенной выгоды на основании представленных для исследования документов. 

При этом суд признает заслуживающими внимание доводы истца о том, что эксперт ФИО5 без достаточных правовых оснований исключил из размера упущенной выгоды сумму налога на прибыль (об уменьшении размера упущенной выгоды на величину налога на прибыль свидетельствует таблица-расчет на л. 19 заключения).  

В соответствии с п. 3 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации  в состав внереализационных доходов, учитываемых для целей исчисления налога на прибыль, включаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда сумм возмещения убытков или ущерба.

На основании подп. 4 п. 4 ст. 271 Налогового кодекса Российской Федерации датой получения доходов в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) являются дата признания их должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу указанных норм налогового законодательства  ООО «Элемент-Трейд» обязано оплатить налог на прибыль с взысканной решением по настоящему делу денежной суммы. При уменьшении размера упущенной выгоды экспертом у истца возникает двойное налогообложение, что не соответствует действующему законодательству. 

Таким образом, размер упущенной выгоды истца, подлежащей взысканию с ответчика ООО «Варта-Экострой» определен судом на основании следующего расчета: (1 949 239 руб. + 20 % налог на прибыль) * 67,63 % (доля ответчика на помещения в здании) = 1 581 924 руб. 40 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований суд отказывает. 

Судом рассмотрены и отклонены доводы ответчиков о том, что истцом не предприняты меры, направленные на уменьшение причиненных убытков. 

Как следует из материалов дела, 28.06.2018 ООО «Мега-Инвест» в адрес ООО «Элемент-Трейд» направило письмо с просьбой заключить договор на монтаж автоматической системы пожаротушения с последующим возмещением расходов. 

ООО «Мега-Инвест» пояснило, что данная мера была принята в связи с тем, что на момент направления в адрес ООО «Элемент-Трейд» письма прошло более 2 месяцев с момента запрета эксплуатации здания торгового центра. 

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2019 по делу №А75-20484/2018, имеющим преюдициальное значение по отношению к настоящему делу в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что обществом «Мега-Инвест» самостоятельно произведены действия по исполнению решения Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.05.2018 по делу 2-3104/2018. ООО «Элемент-трейд» заключило с ООО «Байкал» договор от 29.06.2018 №1/05/18 на монтажные и пуско-наладочные работы спринклерного пожаротушения в здании по адресу: 

<

...>, стоимость работ  составила 5 230 000 руб.

Пунктом 2.1 договора №1/05/18 предусмотрено, что ООО «Элемент-трейд» производит предоплату за оборудование и материалы 70% от общей стоимости договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Байкал». Оставшиеся 30% оплачиваются на основании акта выполненных работ КС-2, справки КС-3 в течение 30 дней с момента их предъявления, но не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным.

Платежными поручениями от 17.08.2018 № 380692 на сумму 3 661 000 руб., от 18.12.2018 № 473912 на сумму 1 569 000 руб. общество «Элемент-Трейд» оплатило стоимость работ.

26.10.2018 общество «Элемент-Трейд» и общество «Байкал» подписали акт по форме КС-2, КС-3. 

Обществом «Мега-Инвест» и обществом «Элемент-Трейд» в качестве оплаты за работы по проектированию, монтажу и пуско-наладке спринклерного пожаротушения произведен зачет встречных требований на сумму 5 230 000 рублей. 

ФГБУ СЭУ ФПС ИПЛ  по Ханты-Мансийскому округу Югре 01.11.2018 направило обществу «Байкал»  протокол испытаний №851 от 01.11.2018 с выводами о том, что монтаж, конструктивное исполнение, правильность работы узлов управления и интенсивность орошения смонтированной системы автоматической установки пожаротушения на объекте удовлетворяет требованием ГОСТ Р 50680 «Установки водяного пожаротушения автоматические. Общие технические требования. Методы испытания». 

02.11.2018 ФГБУ СЭУ ФПС ИПЛ  по Ханты-Мансийскому округу Югре заявителю - обществу «Байкал» выдано заключение по результатам испытаний (исследований) о том, что система автоматического пожаротушения соответствует требованиям ст.83 ФЗ от 22.07.2008 №123 «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности».

Судами по ранее рассмотренному делу отмечено, что доказательств того, что система пожаротушения, предложенная иным подрядчиком (ООО "Тренд"), является надлежащей и соответствующей требованиям ст. 83 Закона N 123-ФЗ в целях установки в здании торгового центра, в материалы дела не представлено.

Таким образом, ООО «Элемент-Трейд» предприняло все зависящие от него меры для скорейшего открытия здания торгового центра. Доказательств того, что надлежащие меры по возобновлению деятельности торгового центра предприняты обществом "Варта-Экострой" в материалах дела отсутствуют.  

Из представленных в материалы дело доказательств следует, что арендодатель истца с учетом конкретных обстоятельств дела был единственным сособственником, который имел финансовую возможность совершить действия, направленные на возобновления деятельности торгового центра. О данном обстоятельстве свидетельствует письмо ООО «Окмис» в адрес ООО «Мега-Инвест» №49 от 28.05.2018 с просьбой выступить основным плательщиком по договору с последующим перераспределением расходов на всех собственников. 

Судом принято во внимание, что именно истец и его арендодатель (доля которого в праве собственности в помещениях торгового центра многократно меньше доли ответчика ООО «Варта-Экострой») вынужден был принять на себя расходы по исполнению решения Нижневартовского городского суда от 24.05.2018 по делу № 2-3104/2018. При этом применение к торговому центру более строгих требований в сфере пожарной безопасности обусловлено именно действиями ООО «Варта-Экострой» по изменению целевого использования помещений цокольного этажа. 

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что истец предпринял разумные меры по уменьшению убытков. 

При рассмотрении исковых требований, предъявленных к ООО "Окмис", суд принимает во внимание следующее. 

Протоколом общего собрания от 18.07.2017 в форме заочного голосования собственников помещений в здании торгового центра была утверждена управляющая компания в здании ООО «Окмис».

Между ООО "Мега-Инвест" и ООО "Окмис" заключен договор от 01.10.2017 о передаче прав на управление зданием торгового центра.

Истолковав условия договора от 01.10.2017 (в том числе приложения к нему) по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что договором не была предусмотрена обязанность управляющей организации  обеспечить установку  отсутствующей системы пожаротушения; расходы на данное мероприятие не входили в тариф на обслуживание здания торгового центра. 

Пунктом 3.4.5 договора прямо предусмотрено, что стоимость ремонтных работ свыше 5 000 руб. управляющая компания обязана согласовать с собственниками объекта. При превышении суммы расходов на указанные цели сверх установленной суммы выполнение работ определяется на основании отдельной сметы, согласованной сторонами. 

Материалами дела подтверждено, что соответствующая смета сторонами не согласована, доказательств иного в материалы дела не представлены. 

Договором на управление не предусмотрена обязанность управляющей организации произвести работы по восстановлению системы автоматического пожаротушения за свой счет. 

В дополнительных письменных пояснениях истец указывает, что управляющей компанией допущено бездействия – не выданы предписания магазину "Ценопад" и ООО "Варта-Экострой" о необходимости освободить занимаемые нежилые площади, которые не предназначались для ведения торговой деятельности.

Данные бездействия не находятся в прямой причинно-следственной связи с возникновением у истца убытков в виде упущенной выгоды. Следовательно, отсутствует состав гражданско правовой ответственности управляющей компании. Судом также принято во внимание, что решением Нижневартовского городского суда ХМАО-Югры Тюменской области от 24.05.2018 по делу №2-3104/2018 в качестве лиц, на которых возложена обязанность по оборудованию здания торгового комплекса автоматической системой пожаротушения, являются собственники здания; управляющая компания не привлекалась к участию в деле не только в качестве ответчика, но и в качестве третьего лица. 

Таким образом, в удовлетворении иска к ООО "Окмис" суд отказывает. 

Судебные расходы распределены судом на основании ст. 110 АПК РФ. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета, подлинное платежное поручение остается в материалах дела. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования к обществу с ограниченной ответственностью «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВАРТА-ЭКОСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  1 581 924 руб. 40 коп. упущенной выгоды, 13 723 руб. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

2. В удовлетворении иска к обществу с ограниченной ответственностью «ОКМИС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОКМИС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 60 000 руб. расходов на проведение экспертизы. 

3. Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «ЭЛЕМЕНТ-ТРЕЙД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 50 903 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску, подлинное платежное поручение от 21.12.2018 № 475599 остается в материалах дела. 

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии (343) 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                                             Ю.М. Сидорская