ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-15904/2020

город Ростов-на-Дону

10 марта 2021 года

15АП-1788/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

при участии:

от прокурора: прокурора отдела прокуратуры области Суворова А.В.,

от Ростовского УФАС: ФИО1 по доверенности от 11.01.2021 №07,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу первого заместителя прокурора Ростовской области 

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.12.2020 по делу № А53-15904/2020

по заявлению первого заместителя прокурора Ростовской области 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой-связь»; общества с ограниченной ответственностью «Эконнект»; общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Протон»; Федерального казенного учреждения «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Управления Федеральной службы исполнения наказаний по г. Москве»

об оспаривании решения о прекращении производства по делу № 061/01/11/432/2019,

УСТАНОВИЛ:

первый заместитель прокурора Ростовской области Сысоенков А.В. (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения управления от 29.08.2019 № 16004/05 о прекращении производства по делу № 061/01/11/432/2019, возбужденному в отношении ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО"ТД "Протон" и обязании повторно рассмотреть указанное дело.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Спецстрой-связь» (далее – ООО «Спецстрой-связь»);  общество с ограниченной ответственностью «Эконнект» (далее – ООО «Эконнект»); общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Протон» (далее – ОООО «ТД «Протон»); Федеральное казенное учреждение «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Управления Федеральной службы исполнения наказаний по г. Москве» (далее – учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что нарушения со стороны ООО "Спецстрой-связь", "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" при подаче ценовых предложений отсутствовали. В рамках данного дела не установлена выгода, полученная каждым хозяйствующим субъектом (ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон").

Не согласившись с принятым судебным актом, первый заместитель прокурора Ростовской области обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы прокурор сослался на то, что суд пришел к необоснованному выводу о том, что наличие родственной связи между учредителями не может доподлинно свидетельствовать о наличии аффилированности ООО «Спецстрой-связь» и ООО «Эконнект». Третий участник конкурсных процедур ООО «ТД «Протон» входит в группу компаний «Протон ССС», что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. При этом генеральным директором и учредителем ООО «ТД «Протон» является ФИО2, который при создании ООО «Спецстрой-связь» в 2015 году являлся генеральным директором и учредителем данной организации. Однако указанные доводы оставлены без внимания. О согласованном поведении участников закупки свидетельствуют практически единовременная подача заявок на участие в конкурсе с незначительными промежутками по времени - 14.03.2018 в 12 часов 57 минут, в 14 часов 50 минут и в 15 часов 55 минут соответственно, при том, что срок окончания подачи заявки в извещении о проведении конкурса установлен 16.03.2018 в 10 часов 00 минут. Участниками закупки предложены практически идентичные ценовые предложения, незначительно отличающиеся от начальной (максимальной) цены контракта (ООО «Эконнект - 0,5 %, ООО «Спецстрой-связь», ООО «ТД «Протон» - 1 %). Окончательная цена контракта также незначительно отличается от начальной максимальной цены контракта, снижение составило всего 1 %, что и соответствовало представленному победителем ценовому предложению. Поскольку все участники конкурса входят в одну группу компаний вопрос о выгоде, полученной каждым из них, является очевидным. Факт участия ООО «Эконнект» и ООО «ТД «Протон» в электронном аукционе № 0873100006319000004 оставлен без внимания. 

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

ООО «Спецстрой-связь» в отзыве на апелляционную жалобу просило в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании прокурор просил решение суда отменить, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой области на основании решения от 22.01.2019 № 3 в период с 24.01.2020 по 18.02.2020 проведена проверка соблюдения управлением требований антимонопольного законодательства при реализации возложенных полномочий.

Проверкой установлено, что 19.03.2019 Ростовским УФАС в отношении ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект", ООО "ТД "Протон" на основании информации Росфинмониторинга о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукциона на право заключения договора для поставки аппаратно-программного комплекса ИСБ "Волга" в целях дооснащения существующих систем охранного телевидения в учреждениях УФСИН России по г. Москве возбуждено дело.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" принимали участие в вышеуказанном аукционе. Начальная максимальная цена контракта составила 23 500 000 руб. По результатам аукциона начальная (максимальная) цена снижена на 1%. Победителем признано ООО "Спецстрой-связь", как участник, первый предложивший наиболее низкую цену контракта.

Исследовав доказательства, собранные по делу, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу об отсутствии согласованных действий участников названного аукциона.

Решением от 29.08.2019 производство по делу было прекращено в связи с отсутствием в действиях вышеуказанных хозяйствующих субъектов нарушений антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанное решение управления является незаконным, прокуратура обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для определения наличия нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях обществ нарушений Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств. В материалы дела доказательства заключения между участниками аукциона антиконкурентного соглашения в какой-либо форме, в том числе в устной не представлены. Доказательства допущения участниками аукциона такого поведения, которое свидетельствовало было о согласованности их действий и направленности на получение конкретного экономического результата в материалах дела отсутствуют. Материалами дела не опровергается, что участники аукциона действовали независимо, самостоятельно, при принятии решений о поведении на аукционе исходили из своих возможностей и экономической целесообразности.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что на участие в аукционе были заявлены три хозяйствующих субъекта. Все участники после проверки первых частей заявок допущены комиссией заказчика к аукциону.

По результатам данного аукциона начальная (максимальная) цена контракта была снижена на 1%.

Ценовые предложения в рамках данного аукциона поступили:

- от ООО "Спецстрой-связь" 23 265 000 руб. - 19.03.2018 в 13:26:41;

- от ООО "Эконнект" 23 382 500 руб. - 19.03.2018 13:26:41;

- от ООО "ТД "Протон" 23 265 000 руб. - 19.03.2018 13:28:41

Победителем аукциона признано ООО "Спецстрой-связь", как участник, первый предложивший наиболее низкую цену контракта.

Управлением 19.03.2019 в отношении ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект", ООО "ТД "Протон" на основании информации Росфинмониторинга о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукциона на право заключения договора для поставки аппаратно-программного комплекса ИСБ "Волга" было возбуждено дело ввиду следующих обстоятельств:

- ООО "Спецстрой-связь" и ООО "Эконнект" подали ценовые предложения одномоментно;

- ООО "ТД "Протон" было заявлено ценовое предложение такое же, как и ООО "Спецстрой-связь" в размере 23 265 000 руб.;

- ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" подавали ценовые предложения с одного и того же IP адреса: 95.174.99.189.

- в обращении Росфинмониторинга указано, что в июне 2017 года ООО "Эконнект" перечислило в адрес ООО "Спецстрой-связь" около 2,4 млн руб. в качестве беспроцентного займа.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа пришла к выводам о том, что конкретные обстоятельства и факты, однозначно свидетельствующие и указывающие на заключение между ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" ограничивающего конкуренцию соглашения, отсутствуют.

Действия ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон в данных торгах были совершены независимо друг от друга.

Комиссией было установлено, что подача ценовых предложений ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" осуществлялась посредством использования "аукционного робота".

ООО "Спецстрой-связь" и ООО "Эконнект" подали ценовые предложения одномоментно, однако цена, предложенная ООО "Эконнект", была выше ценового предложения ООО "Спецстрой-связь" на 117 500 рублей.

ООО "ТД "Протон" было заявлено ценовое предложение такое же, как и ООО "Спецстрой-связь" в размере 23 265 000 руб., вместе с тем его подача осуществлялась ООО "ТД "Протон" спустя 2 минуты после предложения ООО "Спецстрой-связь".

ООО "ТД "Протон" заявило такое же ценовое предложение, как и ООО "Спецстрой-связь" по причине достижения лимита работы "аукционного робота".

ООО "Спецстрой-связь" является единственным производителем цифровой автоматической телефонной станции (ЦАТС "Протон-ССС"), разработчиком и производителем интегрированной системы безопасности (ИСБ) "Волга" для организации систем охранного телевидения, имеет подтвержденный Минпромторгом РФ статус производителя телекоммуникационного оборудования российского происхождения (Приказ от 12.10.2018 № 4070).

ООО "Спецстрой-связь" реализует производимое оборудование, в том числе через дилерскую сеть со статусом сервисного центра, прямых продаж, а также посредством участия в закупочных процедурах.

Информация о проведении спорного аукциона размещена на официальном сайте закупок и была доступна для ознакомления всем потенциальным участникам закупки.

Вместе с тем, иные хозяйствующие субъекты, кроме указанных обществ заявки на участие в аукционе не подавали. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии ущемления интересов других хозяйствующих субъектов, нарушения со стороны ООО "Спецстрой-связь", "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" при подаче ценовых предложений отсутствовали.

Заявитель жалобы ссылается на то, что при проведении торгов имело место наличие аффилированности ООО "Спецстрой-связь" и ООО "Эконнект", в связи с тем, что генеральным директором ООО "Спецстрой-связь" является ФИО3, а генеральным директором и учредителем ООО "Эконнект" предположительно является его дочь - ФИО4  Третий участник конкурсных процедур ООО «ТД «Протон» входит в группу компаний «Протон ССС», что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. При этом генеральным директором и учредителем ООО «ТД «Протон» является ФИО2, который при создании ООО «Спецстрой-связь» в 2015 году являлся генеральным директором и учредителем данной организации.

Указанные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Участие хозяйствующих субъектов входящих в одну группу лиц (либо аффилированных) действующим законодательством допускается.

Согласно разъяснениям ФАС России № 16 "О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 № 2, одновременное участие членов одной группы лиц в торгах или в сделках на товарных рынках, если эта группа не находится под контролем одного лица, не означает обязательного наличия между ними антиконкурентного соглашения. Само по себе нахождение в одной группе лиц, даже в силу близких родственных отношений между учредителями входящих в нее хозяйствующих субъектов, не может рассматриваться как достаточное доказательство заключения между ними антиконкурентного соглашения.

Довод о том, что ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон" подавали ценовые предложения с одного и того же IP адреса: 95.174.99.189, судебной коллегией не принимается.

В рассматриваемом случае общества располагаются по одному адресу, в связи с чем произведен выход с одного IP адреса. 

Ссылка на то, что в июне 2017 года ООО "Эконнект" перечислило в адрес ООО "Спецстрой-связь" около 2,4 млн. руб. в качестве беспроцентного займа, также подлежит отклонению.

Антимонопольный орган пояснил, что согласно сведениям Росфинмониторинга сведения об операциях (сведениях), указывающие на непосредственную финансовую взаимосвязь указанных обществ отсутствуют.

В соответствии с договором займа от 15.06.2017 № 6 в размере 2,4 млн. руб. предоставлен под 9,25% годовых.

Доводы о том, что ООО «Эконнект» и ООО «ТД «Протон» участвовали в электронном аукционе № 0873100006319000004, подлежит отклонению, поскольку указанные торги проводились в апреле 2019 года, через год после проведения спорных торгов.

Суд первой инстанции обоснованно учел, что в рамках данного дела не установлена выгода, полученная каждым хозяйствующим субъектом (ООО "Спецстрой-связь", ООО "Эконнект" и ООО "ТД "Протон").

В аналогичных торгах хозяйствующие субъекты совместного участия не принимали, заранее не распределяли торги между собой, чтобы каждый хозяйствующий субъект получил контракт на выгодных для него условиях, контракты путем заключения договоров субподряда по данным торгам не заключались.

При этом, законом не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что решение управления от 29.08.2019 по делу № 061/01/11/432/2019 является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют. 

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2020 по делу№ А53-15904/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиМ.В. Соловьева 

С.С. Филимонова