АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-16622/2021

18 марта 2022 года

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 17.03.2022.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Домрачевой Н.Н., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 16.03.2022),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 06.07.2021),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.09.2021 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2021

по делу № А43-16622/2021 

 

по заявлению Государственного автономного учреждения Нижегородской области «Дирекция по проведению спортивных и зрелищных мероприятий» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Скорпион», общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «ГруппаА»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

Государственное автономное учреждение Нижегородской области «Дирекция по проведению спортивных и зрелищных мероприятий» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 30.04.2021 № 052/01/18.1-1175/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «Скорпион» (далее – Общество), общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «ГруппаА».

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.09.2021 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2021 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на положения Федерального закона от 18.07.2011         № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»  (далее – Закон № 223-ФЗ), просит отменить судебные акты. Управление считает, что Учреждение неправомерно установило такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как «наличие определенного числа штатного персонала», нарушив основополагающие принципы Закона № 223-ФЗ, что является нарушением части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Оснований для отмены оспариваемых решения и предписания не имелось, заявленные требования не подлежали удовлетворению.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель Учреждения в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14.04.2021 Учреждение (заказчик) в единой информационной системе и на сайте оператора электронной площадки http://utp.etpgpb.ru разместило извещение о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора по оказанию услуги по охране объектов временной инфраструктуры, расположенных по адресу: 

<

...> ( извещение № 32110193035).

Начальная (максимальная) цена договора составляет 3 316 501 рубль 44 копейки.

Закупка осуществлена в соответствии с Законом № 223-ФЗ и положением о закупке товаров, работ, услуг Государственного автономного учреждения Нижегородской области «Дирекция по проведению спортивных и зрелищных мероприятий», утвержденным протоколом наблюдательного совета Учреждения от 16.04.2021 № 9.

Общество 22.04.2021 обратилось в Управление с жалобой на документацию конкурса в электронной форме, утвержденную директором Учреждения 14.04.2021, в части установления наличия у участника контролеров-распорядителей.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления приняла решение от 30.04.2021 № 052/01/18.1-1175/2021, которым признала жалобу Общества обоснованной; пришла к выводу о том, что спорные положения конкурсной документации нарушают определенные частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

 Учреждению выдано предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 30.04.2021 № 052/01/18.1-1175/2021, обязывающее отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурса в электронной форме, внести изменения в конкурсную документацию и извещение об осуществлении закупки с учетом выводов комиссии Управления, изложенных в решении по делу, продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе, представить доказательства исполнения предписания.

Учреждение оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Закона № 223-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования. Суд пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность принятых оспариваемых актов.

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами, согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания из результатов регламентированы положениями Закона № 223-ФЗ.

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке. Кроме того, исходя из положений части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, также должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (часть 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Из части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ следует, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 данного закона.

Согласно пунктам 9 и 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны определенные положения о закупке требования к участникам закупки критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как верно указали суды, заказчик самостоятельно определяет критерии оценки заявки участника на участие в конкурсе. При этом такие критерии должны быть направлены на выявление лучших условий исполнения контракта, а не установлены произвольно, в отрыве от предмета контракта.

Суды установили и материалам дела не противоречит, что рассматриваемый конкурс Учреждение проводило в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Положением о закупке.

Предлагаемые Управлением изменения положений закупочной документации (исключение из оценки такого критерия как «Наличие квалифицированного персонала») нормативно не обоснованы и по существу являются следствием его собственного усмотрения. Оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения целей введения указанных требований.

Критерии оценки заявок, установленные закупочной документацией, образуют систему параметров, которые в том или ином сочетании потенциально могут характеризовать опыт, квалификацию, наличие в штате сотрудников, обладающих необходимыми допусками, квалификацией, лицензиями, участников конкурса в сфере деятельности, к которой относится предмет закупки.

Кроме того, предметом закупки является охрана объектов временной инфраструктуры стадиона международного класса, вместимостью 45 000 мест.

Исполнитель договора по оказанию услуг по охране объектов временной инфраструктуры берет на себя задачи, в том числе по предупреждению терроризма, хулиганства, криминальных происшествий, чрезвычайных ситуаций. При такой повышенной ответственности должны быть учтены любые мелочи, которые могут привести к нежелательным последствиям, предусмотрены действия по обеспечению безопасности не только всех зданий и сооружений на вверенной территории, но и спортивных команд, почетных гостей, представителей СМИ, зрителей, организаторов.

В случае допуска к выполнению работ организации, не обладающей достаточным количеством частных охранников, специалистов по квалификации радиационная безопасность, контролеров-распорядителей, деятельность охраняемого объекта может оказаться под угрозой, элементарно ввиду того, что выигравшая конкурс организация, не обладающая необходимым числом частных охранников, не смогла бы обеспечить к 08.05.2021 охрану объектов временной инфраструктуры, так как получение личной карточки частного охранника занимает минимум 5 рабочих дней, а в период с 26.04.2021 (дата опубликования итогов процедуры) по 08.05.2021 (дата начала срока оказания услуг) лишь 4 рабочих дня.

В свою очередь, Общество, формально обжалуя положения закупочной документации в Управление по причине несогласия с используемыми заказчиком критериями и порядком оценки заявок участников, не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в закупках, в отношении которых Учреждением проводится конкурс, в том числе обладание трудовыми ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств перед заказчиком.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суды установили, что в рассматриваемом случае дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие о наличии квалифицированного персонала, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки с учетом ее предмета и специфики деятельности заказчика, не нарушают принцип равенства, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку указанный критерий в равном степени применим ко всем участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Из пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

С учетом изложенного, приняв во внимание, что установленное Учреждением требование в равной мере относилось ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, суды сделали правильный вывод о соблюдении Учреждением норм Закона № 223-ФЗ, об отсутствии у Управления оснований для принятия оспариваемых решения и предписаний и удовлетворили заявленные требования.

Выводы судов основаны на материалах дела, не противоречат им. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и апелляционного суда и получили соответствующую оценку. Эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя кассационной жалобы со ссылкой на судебную практику отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку основаны на ошибочном толковании положений законодательства применительно к установленным фактическим обстоятельствам спора; кроме того, в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа   

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.09.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2021 по делу № А43-16622/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

Н.Н. Домрачева

Н.Ш. Радченкова