Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3487/2021

21 июля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 21 июля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Мильчиной И.А., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью  «Медицинское учреждение «ФИО4»: представителя ФИО2 по доверенности от 01.04.2021, сроком  действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя ФИО3  по доверенности от 07.07.2021 № 4/7163, сроком  действия по 07.07.2024;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Медицинское учреждение «ФИО4»

на решение от  17.05.2021

по делу № А73-4122/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «ФИО4» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными решения от 17.02.2021 по делу                                 № 027/05/5-43/2021 и предписания от 17.02.2021 № 4/1402,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «ФИО4» (далее - заявитель, общество, ООО «МУ «ФИО4») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган, антимонопольная служба, Управление, УФАС России по Хабаровскому краю, уполномоченный орган) о признании недействительными решения от 17.02.2021 по делу                                            № 027/05/5-43/2021 и предписания от 17.02.2021 № 4/1424.

Решением суда от 17.05.2021 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество  обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы утверждает следующее: суд принял в качестве доказательств заседание Экспертного совета (протокол от 23.12.2021), экспертизу «Рекламного совета» г. Санкт-Петербурга, которые,  по мнению заявителя не обоснованы, носят, ничем не подтвержденный,  субъективный характер, при этом все члены экспертного совета, относятся к узкому кругу представителей научной сферы, либо духовенства, а также специалистов надзорных органов осуществляющих контроль за деятельностью по распространению рекламы, в связи с чем, оценка рекламы осуществляется данным советом в своем узкопрофильном формате;  в Предписании от 17.02.2021 № 4/1402 уполномоченный орган требует прекратить распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы с нарушением ч. 6 ст. 5 Федерального закона  «О рекламе», тогда как в рамках дела № 027/05/5-43/2021, на основании решения по которому вынесено данное предписание, установлены конкретные факты распространения конкретным лицом определенной рекламы «Центра медицинских комиссий», в конкретном месте и конкретным способом; хотя ООО «МУ ФИО4» рекламные материалы 02.04.2021 были заменены, тем не менее,  11 мая 2021 года заявителем получено определение об установлении новых сроков исполнения предписания от 17.02.2021;  предписание содержит весьма расплывчатые указания и формулировки, и не отвечает требованиям  ст. 51 Постановления Правительства Российской Федерации  от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Вместе с апелляционной жалобой в суд представлен  документ, перечисленный  в п. 6 приложения  к жалобе.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган  выражает несогласие с доводами такой жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества   поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, просила приобщить к материалам дела дополнительный документ, представленный вместе с апелляционной жалобой (определение  об установлении новых сроков исполнения предписания от 28.04.2021 №4/4516).

Представитель  антимонопольного органа отклонила  доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отношении заявленного обществом ходатайства возражала.

Руководствуясь положениями статьи 159, части 2 статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции, не установив уважительной причины для приобщения представленного заявителем жалобы дополнительного доказательства к материалам настоящего дела (данный документ не имеет отношения к рассматриваемому спору), поэтому отклонил  ходатайство о приобщении определения  об установлении новых сроков исполнения предписания от 28.04.2021 №4/4516 к материалам дела, в связи с чем,  возвращает дополнительный документ, приложенный к апелляционной жалобе общества, последнему вместе с сопроводительным письмом.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела,  18.01.2021 и 19.01.2021 в Хабаровское УФАС России поступили заявления (вх. № 4/476 от 18.01.2021, № 4/ 538 и                          № 4/539 от 19.01.2021) о нарушении требований рекламного законодательства при распространении наружной рекламы «Центра медицинских комиссий», содержащей недопустимое изображение медицинского персонала.

 В рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства, в январе - феврале 2021 года на средствах наружной рекламы, размещена реклама «Центра медицинских комиссий»:  содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. ФИО5 (с обеих сторон) в г. Хабаровске (реклама № 1); содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. ФИО5 (с левой стороны) в                           г. Хабаровске (реклама № 2);  содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске (реклама № 3).

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации Хабаровским УФАС России организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

23.12.2020 по аналогичному изображению девушки, содержащемуся в рекламе № 1, Хабаровским УФАС России проведено заседание Экспертного совета в рамках рассмотрения дела, возбужденного в отношении ООО МУ «МедАльянс», входящего в группу компаний «Центр медицинских комиссий», осуществляющему деятельность по ул. Краснореченская, 62 в г. Хабаровске.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы: Содержит ли реклама непристойный образ? Содержит ли реклама оскорбительный образ?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 23.12.2020) решено большинством голосов, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» № 1 содержит непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный (14 из 19 голосов) образ, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Кроме того, 16.12.2020 исх. № 4/14787, реклама, содержащая образ девушки в открытом купальнике с медицинской маской на лице, Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт-Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/19150 от 30.12.2020), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом: Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. В сочетании с такой серьезной проблемой, с которой ныне столкнулся весь мир - пандемией, предложение медицинских услуг, сопровождаемое образом девушки легкомысленного поведения или пониженной социальной ответственности, может интерпретироваться весьма двусмысленно, смотрится неэтично и попадает под вышеуказанное нарушение. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да еще медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией.

Для экспертизы и оценки рекламы № 2 и № 3 также организовано проведение заочного заседания Экспертного совета.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы: Содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников? Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников? Содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола? Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 22.01.2021) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»: с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе; с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

15.01.2021 исх. № 4/235 реклама № 2 и № 3 Хабаровским УФАС России также направлена в адрес СРО АМИ «Рекламный совет» с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021), экспертами принято решение взять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю (как с экспертизой рекламы № 1), так как к данной рекламе относятся выводы и оценки, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее.

Эксперты большинством голосов пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию тем же образом, что и при оценке рекламы № 1.

25.01.2021 Хабаровским УФАС России в отношении ООО «МУ «ФИО4» возбуждено производство по делу № 027/05/-43/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о чем вынесено соответствующее определение.

По результатам рассмотрения дела Комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 17.02.2021 № 4/1424, в соответствии с пунктом 1 которого, наружная реклама «Центра медицинских комиссией», содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. ФИО5 (с обеих сторон) в г. Хабаровске; содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. ФИО5 (с левой стороны) в г. Хабаровске; содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 17.02.2021 № 4/1402, с требованием в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий» с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе наружной рекламы: содержащей изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. ФИО5 (с обеих сторон) в г. Хабаровске; содержащей изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. ФИО5 (с левой стороны) в г. Хабаровске;  содержащей изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 17.02.2021, а также с предписанием последнего  от 17.02.2021 № 4/1424, ООО «МУ «ФИО4» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Общественные отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 3 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон № 38-ФЗ), в силу  пункта 1 статьи 3 которого  под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В свою очередь, согласно пунктам 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, нарушение которой вменено Обществу, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», непристойным образом является крайне предосудительный и недопустимый ввиду неприличия образ, а под оскорбительным образом понимается образ, способный причинить обиду.

Согласно положениям части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Судом установлено,  что ООО МУ «ФИО4» является рекламодателем наружной рекламы №№ 1,2,3, оценив содержание которой, в том числе представленные в материалы дела фотографии рекламы, суд, обосновано  согласился  с выводом антимонопольного органа относительно того, что рассматриваемая реклама содержит непристойный и оскорбительный образ, то есть имеет место  нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

То обстоятельство, что для многих физических лиц спорная реклама не является непристойной и оскорбительной, само по себе не является основанием для признания ее надлежащей, так как вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным либо непристойным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности; при этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее); реклама при этом не должна нарушать права и законные интересы человека в целом.

При этом сам по себе отказ Хабаровского УФАС России от проведения на официальном сайте опроса относительно содержания рекламы не может рассматриваться как нарушение, поскольку соответствующая форма оценки содержания рекламы не предусмотрена ни Законом о рекламе, ни Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановление Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922.

В свою очередь антимонопольный орган вправе на основании пункта 7.23 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

Кроме того, заявитель самостоятельно провел опрос жителей                                   г. Хабаровска на телеканале Губерния относительно размещенной рекламы №№ 1,2,3, в ходе которого 1486 жителей посчитали указанную рекламу оскорбительной, 734 жителей - неоскорбительной.

Оснований полагать, что предписание от 17.02.2021 № 4/1424 неисполнимо и содержит расплывчатые формулировки, не имеется, поскольку в данном предписании определенно указано на необходимость прекратить распространение не всей рекламы, а лишь рекламы, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе рассматриваемой спорной рекламы.

Принимая во внимание установленные  обстоятельства, суд пришел  к правомерному  выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу № 027/05/5-43/2021 и выданное на его основании предписание от 17.02.2021 № 4/1402,  соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного выше, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Излишне уплаченная 28.05.2021 заявителем жалобы государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  17  мая  2021  года по делу № А73-4122/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить  обществу  с ограниченной ответственностью  «Медицинское учреждение «ФИО4»  из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения № 341 от 28.05.2021. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

   И.А. Мильчина

       Е.И. Сапрыкина