АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-29637/2016 

Дата принятия решения –  20 июня 2017 года.

Дата объявления резолютивной части –  13 июня 2017 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хамитова З.Н.,  при  ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трошагиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «Патрон», г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «ФитнесСпорт», г. Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о  признании  решения и предписания от 21.11.2016 по делу № 08-213/2016 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе незаконными, с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2, ООО «Элит Мастер», ООО «СМС Трафик», ПАО «МТС» в лице Татарстанского филиала,

с участием представителей:

от заявителя ООО «Патрон» - ФИО3 по доверенности от 03.02.2017; ФИО4 по доверенности от 03.02.2017;

от заявителя ООО «ФитнесСпорт» - ФИО3 по доверенности от 23.01.2017; ФИО4 по доверенности от 23.01.2017;

от ответчика – ФИО5 по доверенности от 09.01.2017;

от третьих лиц:

ФИО2 – не явился, извещен;

ООО «Элит Мастер» - ФИО3 по доверенности от 26.04.2017;

ООО «СМС Трафик» – не явился, извещен;

ПАО «МТС» в лице Татарстанского филиала – ФИО6 по доверенности от 24.04.2017; ФИО7 по доверенности от 28.06.2016;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Патрон», г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью «ФитнесСпорт», г. Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), (далее – заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, (далее – ответчик, УФАС по РТ) о  признании  решения и предписания от 21.11.2016 по делу № 08-213/2016 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе незаконными.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - ФИО2, ООО «Элит Мастер», ООО «СМС Трафик», ПАО «МТС» в лице Татарстанского филиала.

Представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объеме, по изложенным в заявлении основаниям. Пояснили, что фотография экрана телефона с текстом «от: MAXIMUS ТЕКСТ: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» и совпадение текста сообщения смс-рассылки по детализации за 30 июля 2016г. не является надлежащим доказательством направления сообщения именно от ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт». Данное сообщение могло направить любое физическое лицо.

Представитель ответчика требования заявителей не признал, в удовлетворении заявленных требований просил отказать. 

Судом также вынесено протокольное определение о приобщении к материалам дела ответа ПАО «ВымпелКом» на письменный запрос суда.

Представитель ООО «Элит Мастер» поддержал позицию заявителей.

Представители третьего лица оставили разрешение вопроса на усмотрение суда.

Третьи лица ФИО2 и ООО «СМС Трафик» в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Суд определил рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по РТ поступило обращение гражданина ФИО2 (вх. №1246/ж от 02.08.2016) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной СМС-рассылки рекламы фитнес услуг «Максимус» на мобильный номер 

<

***>.

Из текста обращения следует, что: «В качестве подтверждения получения рекламы прикладываю скриншот со своего мобильного телефона. Дополнительные доказательства получения данного сообщения могут быть получены у моего оператора мобильной связи – Билайн. Судя по полученному сообщению, возможным рекламодателем в данном случае является отправитель сообщения – MAXIMUS, возможным рекламораспространителем – мой оператор мобильной связи, Билайн, а также владелец сервисного центра отправителя SMS +79168960390, МобильныеТелеСистемы , Москва и Московская область (по данным Выписки из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи).» 

Управлением ФАС по РТ сделан вывод, что рекламное сообщение с текстом следующего содержания: «от: MAXIMUS ТЕКСТ: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» поступило на мобильный номер 

<

***> 30.07.2016г. 11:41, что подтверждается только материалами обращения ФИО2 (фотография экрана телефона). Из обращения следует, что согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал.

Управлением ФАС по РТ сделан вывод, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является фитнес клуб «Максимус». При этом, деятельность организации фитнес клуба «Максимус» осуществляют ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт».

Изложенные обстоятельства явились основанием для возбуждения дела № 08-213/2016 (исх. №ИП-08/12919 от 13.09.2016) по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 08-213/2016 решением от 21.11.2016 (резолютивная часть оглашена 03.11.2016) реклама, распространяемая по сетям электросвязи, с текстом «от: MAXIMUS ТЕКСТ: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» поступившая на мобильный номер 

<

***>, принадлежащий ФИО2, признана не соответствующей ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

На основании указанного решения 21.11.2016  ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» выдано предписание в 15-дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять по сетям электросвязи СМС-рассылку без предварительного согласия абонента, а также представить письменные доказательства исполнения предписания в течении 10 дней с момента устранения нарушения.

Заявители, не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, обратились в арбитражный суд.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон и третьих лиц, суд считает требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Формирование CMC-рекламы, приведение информации в готовую для распространения форму осуществляет рекламопроизводитель, то есть лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3 Закона о рекламе).

Исходя из п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Судом по материалам дела установлено, что в УФАС по РТ поступило обращение гражданина ФИО2 (вх. №1246/ж от 02.08.2016) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной СМС-рассылки рекламы фитнес услуг «Максимус» на мобильный номер 

<

***>.

Управлением ФАС по РТ сделан вывод, что рекламное сообщение с текстом следующего содержания: «от: MAXIMUS ТЕКСТ: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» поступило на мобильный номер 

<

***> 30.07.2016г. 11:41, что подтверждается материалами обращения (фотография экрана телефона). Из обращения следует, что согласия на получение подобных сообщений заявитель ФИО2 не давал.

В рамках рассмотрения дела № 08-213/2016 ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» представили в УФАС по РТ запрошенные документы.

Из письменных объяснений, представленных ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт», следует, что рассылка CMC сообщений ООО «ФитнесСпорт» и в ООО «Патрон» осуществляется на основании агентского договора №100715 от 01.07.2015г. (3020715 от 02.07.2015г.) с ООО «Элит Мастер». ООО «Элит Мастер» по поручению ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» организует CMC рассылку сообщений на основании договора №406/15 от 01.08.2015г. с ООО «CMC Трафик», через оборудование ООО «CMC Трафик». Рассылка CMC сообщений осуществляется исключительно только клиентам фитнес клуба «Максимус» и только клиентам, давшим свое письменное согласие на рассылку CMC сообщений в свой адрес.

Также ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» представило детализацию по смс рассылке фитнес клуба «Максимус» за 30 июля 2016г. со списком абонентских номеров, на которые осуществлялась смс-рассылка, из которой видно, что CMC сообщение с текстом «от: MAXIMUS Текст: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» абоненту с номером 

<

***> не направлялось и, соответственно, в его адрес не поступало.

Однако, комиссией сделан вывод о фактическом поступлении на абонентский номер 

<

***> вышеуказанной рекламы фитнес клуба «Максимус» от заявителей. При этом данная реклама, как указывает ответчик, поступила на номер абонента через электронный мессенджер на подобии WhatsApp, Viber.

В ходе рассмотрения дела Комиссией установлено, что заявитель ФИО2 с телефонным номером 

<

***> не давал своего согласия на получение смс-сообщений с содержанием «от: MAXIMUS Текст :9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111».

Таким образом, Комиссией сделан вывод о поступлении CMC-рассылки на абонентский номер заявителя рекламы фитнес клуба «Максимус» от ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт», согласие, на получение которого заявитель не давал.

Оспаривая решение и предписание ответчика заявители ссылаются на не отправление указанного сообщения в адрес ФИО2 недоказанность факта рассылки рекламного сообщения именно от заявителей; заявители не являются абонентами номера +79168960390, с которого поступило рекламное сообщение; данный абонентский номер не имеет никакого отношения к ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт».

Суд соглашается с доводами заявителей в силу следующего.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что рассылка CMC сообщений от ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» осуществляется на основании агентского договора №020715 от 02.07.2015г. с ООО «Элит Мастер». ООО «Элит Мастер» по поручению ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» организует CMC рассылку сообщений на основании договора № 406/15 от 01.08.2015г. с ООО «CMC Трафик», через оборудование ООО «CMC Трафик». 

При этом, ООО «Элит Мастер» договор на рассылку CMC сообщений заключен только с ООО «CMC Трафик». Доказательства заключения договора на рассылку СМС сообщений с другими организациями ответчиком не представлены.

Как пояснил представитель заявителей, в Фитнес клубе «Максимус», в котором осуществляют деятельность ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт», расположенном по адресу: 

<

...>, отсутствует клиент с абонентским номером + 79600570800. 

Из письма ООО «CMC Трафик» от 18.09.2016г. в адрес ООО «Патрон» и ООО «Элит Мастер» также следует, что ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» не распространяли рекламную информацию по сетям электросвязи на абонентский номер + 79600570800.

Из представленных заявителями и ООО «СМС Трафик» детализаций по смс-рассылке фитнес клуба «Максимус» за 30.06.2016 со списком абонентских номеров, на которые осуществлялась смс-рассылка, видно, что СМС сообщение с текстом «от: MAXIMUS Текст: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» абоненту с номером 

<

***> не направлялось и не поступало.

Из сообщений ООО «СМС Трафик» следует, что ООО «Патрон», ООО «ФитнесСпорт» и ООО «Элит Мастер»  в 2016 году через оборудование ООО «СМС Трафик» на телефонный номер + 79600570800 СМС-сообщения не направляли.

Как установлено судом, вышеуказанное рекламное сообщение было направлено с мобильного номера +79168960390.

Согласно выписке из Российской системы и плана нумерации по состоянию на 11.08.2016, размещенной на сайте Федерального агентства связи (Россвязь) по адресу: http://www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum, номер +79168960390 входит в состав ресурса нумерации, выделенного ОАО «Мобильные ТелеСистемы».

В ходе судебного разбирательства по делу судом был сделан запрос в ПАО «Вымпелком» о предоставлении детализированного счета по абонентскому номеру 

<

***> за 30.07.2016 в период с 11 час. 00 мин. до 12 час. 00 мин.

Из ответа ПАО «Вымпелком» от 09.06.2017 следует, что никаких СМС сообщений на абонентский номер 

<

***> за 30.07.2016 в период с 11 час. 00 мин. до 12 час. 00 мин. не поступало.

Аналогичные сведения указаны и в ответе ПАО «Вымпелком» от 12.10.2016 в адрес заместителя руководителя УФАС по РТ, из которого следует, что: «Относительно СМС-сообщения, указанного в запросе, поступившего на номер + 79600570800 30.07.2016 в 11 ч. 41 мин., согласно данным биллинговой системы ПАО «Вымпелком» было установлено, что в заданный период СМС-сообщение на номер + 79600570800 не направлялось. Учитывая данные обстоятельства ПАО «Вымпелком» не имеет возможности предоставить договоры, в рамках которых предположительно была осуществлена рассылка указанного в запросе СМС-сообщения, т.к. факт подобной рассылки не имел места, в связи с чем ПАО «Вымпелком» не является рекламораспространителем в рамках предполагаемой рассылки.».

10 октября 2016г. в адрес ПАО «МТС» поступил запрос УФАС по РТ о предоставлении информации от 05.10.2016г. №ИП-08/14225 по факту обращения гражданина (вх.№1246/ж от 02.08.2016г.) о несанкционированной рассылке с мобильного номера +79168960390 на номер +9600570800 рекламного сообщения с текстом следующего содержания: «9000р-ФИТНЕС=БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» 30.07.2016г. в 11 часов 41 минут.

По результату рассмотрения вышеуказанного запроса, 14.10.2016г. в УФАС по РТ был предоставлен письменный ответ №П08-06/0176и следующего содержания.

«В запросе указано, что данное SMS-сообщение поступило на абонентский номер с номера +79168960390, являющегося номером SMS-Центра ПАО «МТС».

SMS-Центр - это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. SMS-центр, как и любое другое сетевое устройство, имеет собственный уникальный идентификатор - номер. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки SMS-сообщений. При этом SMS-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправление сообщений.

Проанализировав отчеты по доставкам SMS-сообщений с сервисных платформ ПАО «МТС», участвующих в отправке SMS-сообщений до конечных абонентов, было установлено, что в указанный период времени (30.07.2016г. с 11:00 до 11:59 по МСК) ни одного сообщения для номера 

<

***> не поступало.

Суть услуг, оказываемых ПАО «МТС» заключается в обеспечении заказчику технической возможности (создании необходимых условий) в формировании и отправке только SMS-сообщений. При этом заказчик самостоятельно, без участия ПАО «МТС», определяет и формирует содержание данных SMS-сообщений и определяет круг абонентов, которым направляются данные сообщения. ПАО «МТС» лишь обеспечивает подключение заказчика к сети электросвязи.

SMS-услуга - комплекс услуг Исполнителя по передаче, приему и обработке SMS-сообщений (коротких текстовых сообщений) от Заказчика к Пользователю и от Пользователя к Заказчику.

SMS-рассылка - комплекс Заказчика формирует одно или несколько коротких сообщений и обращается к оборудованию Исполнителя с указанием MSISDN Пользователя, которому необходимо доставить SMS-сообщение. Оборудование Исполнителя передает информационное сообщение на мобильный терминал Пользователя в течение 15 секунд с момента получения SMS от оборудования Заказчика.

Кроме того, исходя из Решения Комиссии Татарстанского УФАС России по делу №08- / 213/2016  о  нарушении  законодательства  РФ  о  рекламе  от 21.11.2016г.   №ИП  08/П189/ установлено,  что  сообщение  на  номер  обратившегося  гражданина  

<

***>  было получено посредством электронного мессенджера на подобии WhatsApp, Viber. При этом, через какие именно мессенджеры была произведена рассылка не указано.

Таким образом, ПАО «МТС» не осуществляло рассылку указанного в запросе SMS-сообщения с SMS-Центра на электронные мессенджеры WhatsApp, Viber или иные электронные мессенджеры, т.к. данная отправка с мессенджеров осуществляется непосредственно с абонентских номеров. Таким образом, пояснения по существу вопроса могут быть предоставлены только собственниками данных мессенджеров.».

Исходя из изложенного, выводы антимонопольного органа о нарушении заявителями ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе являются не доказанными, ответчиком не опровергнут ни один из доводов заявителя, в том числе и что на номер ФИО2 вообще не поступало указанное им и оформленное в виде обычной фотографии с экрана телефона сообщение.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом установлено, что в нарушение требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ Управлением не представлено доказательств правомерности оспариваемых решения и предписания.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд признает ненормативный правовой акт государственного органа недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Оспариваемые заявителем решение и предписание антимонопольного органа от  21.11.2016 по делу № 08-213/2016, не соответствуют положениям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем суд, руководствуясь положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признает их незаконными (недействительными).

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлине  в сумме 6000 руб., понесенные заявителями, подлежат взысканию с ответчика.

Руководствуясь статьями 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Республики Татарстан, 

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 21.11.2016 по делу № 08-213/2016.

Взыскать с Управления Федеральной  антимонопольной  службы по Республике Татарстан, г. Казань (зарегистрированного в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1021602866405,  ИНН 

<

***>, дата государственной регистрации – 10.11.1993г., юридический адрес: РТ, 

<

...>)  в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Патрон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), зарегистрированного по адресу: РТ, 

<

...>, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 3 000 (Три тысячи) руб.

Взыскать с Управления Федеральной  антимонопольной  службы по Республике Татарстан, г. Казань (зарегистрированного в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1021602866405,  ИНН 

<

***>, дата государственной регистрации – 10.11.1993г., юридический адрес: РТ, 

<

...>)  в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «ФитнесСпорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), зарегистрированного по адресу: РТ, 

<

...>, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 3 000 (Три тысячи) руб.

Исполнительные  листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в  месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РТ.

    Судья                                                                                        З.Н. Хамитов