ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-2770/2021

г. Красноярск

24 ноября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» ноября 2022 года. 

Полный текст постановления изготовлен «24» ноября 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании: 

от публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель»: ФИО2, представитель по доверенности от 28.12.2021 № КП-04/24; 

от общества с ограниченной ответственностью «Проект Энергия»: ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 10/0122-1ПЭ, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» на решение Арбитражного суда Красноярского края от 03.06.2022 по делу № А33-2770/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Проект Энергия» (далее также – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями к публичному акционерному обществу «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (далее также – ответчик) о взыскании основного долга в размере 6 859 483,64 руб., неустойки за период с 24.10.2020 по 27.05.2022 в размере 8 573 718,83 руб., а также неустойки в размере 0,2 % на сумму основного долга за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 09.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Сибирьэнергоинжиниринг» (далее также – третье лицо).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 21.07.2021 принято к рассмотрению встречное исковое заявление ответчика к истцу о взыскании суммы убытков в размере 10 675 839,80 руб.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12.04.2022 (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 03.06.2022) первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 12 338 943,37 руб., из них: 5 364 637,09 руб. долга; 6 894 739,28 руб. неустойки; 79 567 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, а также неустойка из расчета 0,2% за каждый день просрочки, подлежащая начислению на сумму в размере 5 364 637,09 руб., начиная с 28.05.2022 по день фактической оплаты основного долга. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Истцу возвращено из федерального бюджета 38 478 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки и отказа во взыскании убытков.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

В ходе судебного разбирательства представитель ответчика изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции в части убытков и неустойки. Представитель истца с апелляционной жалобой ответчика не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В материалы дела 17.11.2022 (входящий № 33933) от правового центра «Человек и закон» поступило ходатайство о проведении видеосъемки судебного заседания по делу, назначенного на 17.11.2022 в 15 часов 30 минут.

В пункте 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе» указано, что, исходя из положений пункта 8 части 2 статьи 155, абзаца второго части 3 статьи 184 АПК РФ, определение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства (заявления) о проведении видеозаписи может быть занесено в протокол судебного заседания или вынесено в виде отдельного судебного акта. Если указанное ходатайство (заявление) подано в арбитражный суд до открытия судебного заседания, оно может быть разрешено судьей в определении о назначении судебного заседания.

Поскольку в судебное заседание для осуществления видеосъемки никто не явился, руководствуясь статьями 11 и 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом ходатайство оставлено без удовлетворения.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ), оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального и материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) был заключен договор поставки от 16.06.2019 № НЭ-32-103/19, согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя оборудование и материалы (далее также - товар), указанные в спецификации, являющейся приложением № 1 к договору, а покупатель обязуется принять и оплатить товар в соответствии с условиями, изложенными в настоящем договоре. 

В соответствии с пунктом 1.2 договора наименование, количество и цена товара, срок и место передачи товара определены в спецификации, являющейся приложением № 1 к настоящему договору (далее также – спецификация). 

В силу пункта 1.6 договора товар по количеству, качеству и комплектности должен соответствовать технической документации, ГОСТ и ТУ, установленным на каждый вид поставляемого товара, проектной и рабочей документации «ПТЭС г. Дудинка. Строительство источника электрической энергии мощностью 3 МВт в г. Дудинка» ПТЭС-ИЭ (далее также - проектная документация). Товар должен достигать параметров работы, предъявляемых к товару либо к аналогичному товару в соответствии с проектной документацией. Качество товара должно удостоверяться соответствующими документами (оригиналы (при наличии), нотариально заверенные копии иди копии, надлежащим образом заверенные поставщиком и/или заводом-изготовителем, сертификат ГОСТ-Р, паспорта, сертификаты качества, сертификаты соответствия требованиям безопасности, сертификаты соответствия требованиям регламентов таможенного союза, руководства по эксплуатации; для установки электрогенераторной с газовым двигателем внутреннего сгорания, с комплектующим JGC420 GS-N.L производства Ge Jenbacher GMBH g CO OG - (№ п/п 1 в спецификации (приложение № 1 к договору)) - декларация соответствия ТР ТС «О безопасности машин и оборудования», заключение экспертизы промышленной безопасности). Вместе с товаром в обязательном порядке подлежит передаче техническая документация, необходимая для монтажа, пуско-наладки, ввода объекта в эксплуатацию по проекту и использования товара. 

Пунктом 2.1 договора установлено, что общая стоимость товара определяется сторонами в размере 180 110 595,89 руб., без учета НДС. Сумма НДС определяется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Согласно пункту 2.2 договора в случае, если в акте осмотра товара, составленном согласно пункту 4.3 договора, будет зафиксировано несоответствие товара проектной документации покупатель по своему выбору: вправе принять товар, не соответствующий проектной документации, при этом поставщик возмещает покупателю расходы, связанные с внесением изменений в проектную документацию и проведением (при необходимости) повторной экспертизы проектной документации. Стороны согласовали, что размер указанных расходов определяется договором на внесение изменений в проектную документацию, заключенным покупателем с проектной организацией. Расходы, связанные с внесением изменений в проектную документацию и проведением (при необходимости) повторной экспертизы проектной документации, удерживаются покупателем из суммы, подлежащей оплате в соответствии с пунктом 2.5.2 договора за поставленный поставщиком товар и/или покупатель вправе вернуть поставщику в месте передачи товара, а поставщик обязан принять и вывезти часть товара, включение которого в проектную документацию не требуется для реализации проекта с пропорциональным уменьшением цены договора на стоимость возвращенного товара в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты составления акта осмотра товара. 

На основании пунктов 2.5.1 и 2.5.2 договора оплата по договору осуществляется в следующем порядке: 90 % стоимости товара, что составляет 162 099 536,30 руб., без учета НДС, производится на основании товарных накладных (форма № ТОРГ-12) путем перечисления покупателем денежных средств на расчетный счет поставщика, указанный в договоре, в срок не менее 10 (десяти), но не более 15 (пятнадцати) календарных дней с момента получения от поставщика счета (пункт 2.5.1 договора); 10 % стоимости товара, что составляет 18 011 059,59 руб., без учета НДС, производится путем перечисления покупателем денежных средств на расчетный счет поставщика, указанный в настоящем договоре, в срок не менее 10 (десяти), но не более 15 (пятнадцати) календарных дней с момента получения от поставщика счета и подписания между покупателем и поставщиком акта сдачи-приемки товара по качеству (работоспособности). Оплата товара в соответствии с пунктом 2.5.2 договора должна быть произведена не позднее 15.10.2019 при условии соответствия товара по качеству условиям договора и проектной документации по итогам проведения строительно-монтажных, пусконаладочных работ, включая комплексное опробование, согласно пункту 4.4 договора (пункт 2.5.2 договора). 

Согласно пункту 4.3 договора на каждую единицу товара составляется акт осмотра товара (форма - приложение № 2 к договору), в котором отражаются результаты осмотра товара на соответствие договору и проектной документации по комплектности технической документации, количеству и результаты проверки качества товара на наличие явных дефектов/недостатков товара, в том числе выявленные при приемке товара покупателем несоответствия товара по количеству, комплектности условиям настоящего договора и проектной документации. Акт осмотра товара не является документом, подтверждающим приемку товара покупателем, составляется и подписывается сторонами в целях фиксации результатов осмотра товара в ходе его приемки сторонами. В случае выявления несоответствий товара условиям проектной документации наступают последствия, предусмотренные пунктом 2.2 договора. При соответствии товара условиям договора по количеству, а также комплектности технической документации и при условии отсутствия явных дефектов товара/недостатков товара сторонами в течение 2 рабочих дней с даты завершения осмотра всего поставленного товара на основании подписанных актов осмотра товара подписываются товарные накладные (форма - ТОРГ-12).

В силу пункта 4.4 договора покупатель совместно с поставщиком осуществляет приемку поставленного оборудования по качеству в части работоспособности и соответствия проектным параметрам по итогам проведения пусконаладочных работ по проекту, включая комплексное опробование, в месте и в сроки, указанные покупателем в уведомлении, направляемом согласно пункту 3.2.3 договора, но не позднее 15.09.2019. Поставленный поставщиком товар считается качественным, если он достигает параметров работы, предусмотренных проектной документацией к товару либо к аналогичному товару (технические и технологические параметра товара и т.д.). При отсутствии несоответствий товара по качеству условиям договора и проектной документации по итогам проведения строительно-монтажных, пусконаладочных работ, включая комплексное опробование, стороны подписывают акт сдачи-приемки по качеству. 

На основании пункта 7.7 договора за нарушение покупателем сроков оплаты поставленного товара он обязан уплатить поставщику пени в размере 0,2 % от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В силу пункта 7.11 договора покупатель вправе удержать суммы убытков, неустоек, предусмотренных договором, в том числе, после его досрочного прекращения, из сумм, подлежащих уплате поставщиком по договору, а также по любым иным договорам, заключенным с покупателем.

Во исполнение договора истцом ответчику был поставлен товар на общую сумму 193 316 829,52 руб., что подтверждается товарными накладными от 02.08.2019 № 1 на сумму 169 071 013,10 руб., от 02.08.2019 № 2 на сумму 2 357 311,1 руб., от 02.08.2019 № 3 на сумму 12 681 472,62 руб., от 02.08.2019 № 4 на сумму 1 281 715,10 руб., от 02.08.2019 № 5 на сумму 3 147 946,91 руб., от 02.08.2019 № 6 на сумму 2 627 754,66 руб., от 02.08.2019 № 7 на сумму 1 235 855,89 руб., от 21.08.2019 № 8 на сумму 913 760,14 руб.

Ответчик в соответствии с пунктом 2.5.1 договора произвел частичную оплату.

08.10.2020 сторонами был подписан акт сдачи-приемки оборудования по качеству в части работоспособности и соответствия проектным параметрам по договору. В пункте 3 акта указано, что оборудование достигло параметров работы, предусмотренных проектной документацией, замечания к его работоспособности отсутствуют. Согласно пункту 5 акта настоящий акт является основанием для осуществления сторонами окончательных взаиморасчетов по договору - перечисления покупателем поставщику 10 % стоимости принятого товара в соответствии с пунктами 2.5.2 и 2.2 договора. 

В ответ на письмо истца об оплате оставшейся части оборудования в письме от 01.12.2020 № НЭ/985-исх ответчик указал, что в связи с несоответствием части товара требованиям проектной документации им была произведена корректировка документации и внешняя экспертиза проектной документации, был произведен ремонт товара. В связи с чем, после удержания из стоимости товара расходов, которые ответчик понес вследствие недостатков товара, подлежащая оплате сумма составляет 11 516 115,91 руб.

Об удержании расходов по корректировки документации и расходов на проведение внешней экспертизы при осуществлении расчетов ответчик извещал истца в письмах № НЭ/1067-исх от 15.10.2019 и № НЭ/1219-исх от 30.12.2019.

Бесспорная сумма оплачена платежным поручением № 273 от 16.11.2020.

Истец обратился к ответчику с претензией от 20.01.2021 № 02/0121 с просьбой в течение 5 календарных дней с момента получения претензии оплатить возникшую сумму задолженности в размере удержанной суммы, а именно 7 620 000 руб., а также уплатить неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 1 924 373,57 руб. 

Претензия от 20.01.2021 № 02/0121 не была удовлетворена ответчиком.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с требованиями о взыскании с ответчика в пользу истца основного долга в размере 6 859 483,64 руб., неустойки в размере 8 573 718,83 руб., а также неустойки в размере 0,2 % на сумму долга за каждый день просрочки со дня принятия судом решения по настоящему делу по день фактического исполнения обязательства.

В свою очередь, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, указав, что по причине поставки истцом некачественного товара ответчик был вынужден приобрести у третьего лица товар взамен того, который не был принят у истца. Указанный товар был приобретен, в том числе, в рамках договора от 29.04.2020 № НЭ-32-09/20, заключенного с третьим лицом. Стоимость оборудования и материалов на момент их приобретения по замещающей сделке увеличилась, в связи с чем, ответчик был вынужден понести дополнительные расходы. 

По расчету ответчика разница между ценой РУВН 6кВ, поставленного истцом, но оказавшегося некачественным и не принятого ответчиком в связи с этим, и ценой на оборудование, приобретенное взамен у третьего лица, составляет 10 675 839,8 руб.

Указанную сумму (10 675 839,80 руб.) ответчик просит взыскать как убытки.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого решения.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором поставки, правоотношения по которому регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 1 статьи 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В силу статей 65 и 9 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требовании и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении № 305-ЭС15-12239(5) от 26.11.2018 разъяснил, что согласно части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно было быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает противоположная сторона.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что во исполнение условий договора истец поставил ответчику товар на сумму 193 316 829,52 руб., однако поставленный товар в полном объеме не был оплачен ответчиком.

Разногласия у сторон возникли относительно суммы 7 620 000 руб.

В опровержение указанных требований, со ссылкой на пункты 2.2 и 7.11 договора, ответчик указал, что указанная сумма не подлежит оплате. Ответчиком в счет указанной суммы было произведено удержание расходов, понесенных в связи с выполнением работ по корректировки проектной документации и проведением внешней экспертизы. Данные расходы вызваны поставкой истцом в адрес ответчика части товара, несоответствующего требованиям проектной документации, но принятого ответчиком. 

Факт несоответствия части товара проектной документации подтверждается актами осмотра № 6 от 31.07.2019, № 10 от 21.08.2019, № 11 от 31.07.2019, составленными при участии представителей истца и ответчика (подписаны без разногласий).

По смыслу правового подхода, высказанного в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований покупателя против требований поставщика в рамках одного и того же договора поставки (статья 410 ГК РФ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 19.06.2012 № 1394/12 указал, что в силу пункта 2 статьи 154 и статьи 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. 

Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из материалов дела следует, что в договоре предусмотрено право ответчика на удержание расходов, понесенных в связи с корректировкой проектной документации и проведением внешней экспертизы проектной документации, вызванных поставкой истцом товара, несоответствующего проектной документации, при осуществлении расчетов.

Исходя из положений статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Следовательно, стороны в спорном договоре согласовали основание прекращения обязательства по оплате, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Судом первой инстанции по делу проведена судебная экспертиза. 

Согласно экспертному заключению от 21.03.2022 № 1745 корректировка проектной и рабочей документации была произведена как в связи с поставкой несоответствующего запросам ответчика товара, так и по другим основаниям. Объем и стоимость работ по корректировке проектной и рабочей документации «ПТЭС г. Дудинка. Строительство источника электрической энергии мощностью 3МВт в г. Дудинка» в связи с наличием недостатков товаров, выявленных в актах осмотра № 6 от 31.07.2019, № 10 от 21.08.2019, № 11 от 31.07.2019, составляет 29,60 % от объема первоначальной проектной и рабочей документации, что в денежном эквиваленте составляет 2 180 770,91 руб.

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, ответы экспертов понятны и непротиворечивы, следуют из проведенного экспертного исследования, выводы экспертизы подтверждены фактическими данными, полученными по результатам исследования и зафиксированными в экспертном заключении.

Учитывая определенный экспертами объем и стоимость работ по корректировке проектной и рабочей документации из-за поставки некачественного товара, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик имел право на удержание 2 180 770,91 руб. (стоимость работ по корректировке) и 74 592 руб. (стоимость внешней экспертизы в процентом соотношении 29,6 % от 252 000 руб. (цена внешней экспертизы)).

Стоимость корректировки документации и внешней экспертизы подтверждается представленными в материалы дела договором № НЭ-32-179/19 от 07.11.2019, актами сдачи-приемки работ (услуг), счетами на оплату и платежным поручением.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании стоимости поставленного товара подлежат удовлетворению в размере 5 364 637,09 руб. (7 620 000 руб. – 74 592 руб. – 2 180 770,91 руб.). При уточнении иска истец добровольно учел расходы на корректировку проектной документации по одному из актов осмотра, что следует из ходатайства об уточнении иска.

Из апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу следует, что истец и ответчик с расчетом основного долга (5 364 637,09 руб.) согласны, в отношении суммы основного долга возражений у сторон не имеется (статья 70 АПК РФ).

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

Доказательств того, что надлежащее исполнение обязательства было невозможно вследствие обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), ответчик в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

В связи с чем, а также учитывая, что материалами дела подтверждается поставка товара и его неоплата ответчиком, являются правильными выводы суда первой инстанции о наличие оснований для начисления неустойки.

Суд первой инстанции также правильно не применил мораторий, установленный постановлением Правительства Российской Федерации № 497 от 28.03.2022 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», поскольку ответчик от применения моратория отказался.

Истец в соответствии с пунктом 7.7 договора начислил неустойку в размере 8 573 718,83 руб. за просрочку оплаты продукции за период с 24.10.2020 по 27.05.2022 (день вынесения решения), что следует из ходатайства об уточнении иска.

Суд первой инстанции, с учетом установленной суммы основного долга, рассчитал неустойку с 24.10.2020 по 27.05.2022 в размере 6 894 739,28 руб., исходя из следующего порядка ее начисления: с 24.10.2020 по 16.11.2020 – 19 136 115,91 руб. (основной долг) x 0,2 % x 24 календарных дня = 918 533,56 руб.; с 17.11.2020 по 27.05.2022 – 5 364 637,09 (основной долг) x 0,2% x 557 календарных дней = 5 976 205,72 руб.

Вместе с тем, фактически суд первой инстанции начислил неустойку за период с 24.10.2020 по 16.11.2020 без учета частичного отказа во взыскании суммы долга, то есть без учета удержания ответчиком расходов на корректировку проектной документации, а также на внешнюю экспертизу, которые согласно материалам дела к моменту начала начисления неустойки уже были понесены ответчиком. О том, что ответчиком будет осуществляться удержание расходов, истцу было сообщено в письме от 15.10.2019 № НЭ/1067-исх и последующих письмах ответчика.

При расчете неустойки на стоимость товара, подлежащую оплате ответчиком, с учетом оплаты ответчиком 16.11.2021 платежа на сумму 11 516 115,91 руб. (платежное поручение № 273 от 16.11.2021), неустойка составляет 6 786 481,86 руб. (810 276,14 руб. + 5 976 205,72 руб.), из расчета: с 24.10.2020 по 16.11.2020 – 16 880 753 руб. (основной долг) x 0,2 % x 24 календарных дня = 810 276,14 руб.; с 17.11.2020 по 27.05.2022 – 5 364 637,09 (основной долг) x 0,2% x 557 календарных дней = 5 976 205,72 руб.

Истец представил в апелляционный суд справочный расчет пени, совпадающий с контррасчетом пени ответчика и вышеуказанным расчетом, за исключением ошибочного двойного начисления неустойки за один день – 16.11.2020.

Кроме того, из ходатайства об уточнении иска следует, что истец рассчитал пени по день судебного заседания, которое завершилось вынесения решения, и просил взыскать неустойку по день фактической оплаты основного долга.

Суд первой инстанции взыскал неустойку из расчета 0,2% за каждый день просрочки, подлежащую начислению на сумму в размере 5 364 637,09 руб., начиная с 28.05.2022 по день фактической оплаты основного долга.

Вместе с тем, за период с 28.05.2022 по день фактической оплаты основного долга неустойка подлежит начислению на неоплаченную сумму основного долга, то есть при частичной оплате основного долга сумма для начисления неустойки должна уменьшаться, начисление неустойки на сумму долга на момент вынесения решения без учета возможной частичной ее оплаты необоснованно, поскольку пунктом 7.7 договора предусмотрено, что неустойка начисляется в размере 0,2 % от суммы задолженности.

Таким образом, неустойка подлежит взысканию с 28.05.2022 по день фактической оплаты основного долга в размере 0,2 % от суммы неоплаченного основного долга за каждый день просрочки оплаты основного долга.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно определил дату, с которой подлежит начислению неустойка, поскольку счет на оплату № 8 от 13.10.2020 и акт сдачи-приемки товара по качеству были получены 14.10.2020, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

На основании пункта 2.5.2 договора окончательная оплата товара производится путем перечисления покупателем денежных средств на расчетный счет поставщика, указанный в настоящем договоре, в срок не менее 10 (десяти), но не более 15 (пятнадцати) календарных дней с момента получения от поставщика счета и подписания акта сдачи-приемки товара по качеству (работоспособности). 

Сторонами был подписан акт сдачи-приемки оборудования по качеству в части работоспособности и соответствия проектным параметрам по договору. Согласно пункту 5 акта настоящий акт является основанием для осуществления сторонами окончательных взаиморасчетов по договору - перечисления покупателем поставщику 10 % стоимости принятого товара в соответствии с пунктами 2.5.2 и 2.2 договора. 

Суд первой инстанции обоснованно признал 08.10.2020 датой подписания акта, так как акт сдачи-приемки оборудования по качеству работоспособности и соответствия проектным параметрам в соответствии с материалами дела направлен истцу ответчиком с сопроводительным письмом от 08.10.2020 № НЭ/811-исх, согласно которому спорный акт направлен уже с подписью ответчика. 

Истец указал, что указанный акт был подписан им 08.10.2020.

Доказательств подписания акта истцом в иную дату не представлено. 

Также истцом в материалы дела представлен счет на оплату № 6 от 14.09.2020, выставленный на оплату удержания, предусмотренного пунктом 2.5.2 договора, а также скриншот электронного письма, свидетельствующий о направлении указанного счета на оплату ответчику на адрес электронной почты, указанный в договоре.

Такой порядок направления счета на оплату соответствует пункту 12.3 договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неустойка подлежит начислению с 24.10.2020 (08.10.2020 (дата подписания акта) + 15 календарных дней на оплату товара (пункт 2.5.2 договора)).

Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что, независимо от наличия или отсутствие счета на оплату, после подписания акта у ответчика, по истечении 15 дней,  возникла обязанность по оплате товара, поскольку отсутствие счета по общему правилу не является основанием для освобождения от обязанности оплатить полученный по договору поставки товар. В договоре указаны реквизиты банковского счета истца. Согласно пункту 5 акта настоящий акт является основанием для осуществления сторонами окончательных взаиморасчетов по договору - перечисления покупателем поставщику 10 % стоимости принятого товара в соответствии с пунктами 2.5.2 и 2.2 договора. 

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции ошибочно не применил положения статьи 404 ГК РФ, отклоняются, поскольку согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Вместе с тем, неустойка начислена истцом за нарушение сроков оплаты товара после подписания акта сдачи-приемки оборудования по качеству. В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что нарушение сроков оплаты было вызвано виновными действиями ответчика. В связи с чем, вопреки доводам ответчика, не имеется оснований для применения статьи 404 ГК РФ.

То обстоятельство, что ответчик, несмотря на корректировку проектной и рабочей документации из-за ненадлежащего качества товара истца лишь в части, неправомерно заявил об удержании из цены товара полной стоимости работ по корректировке проектной документации, а также внешней экспертизы, не свидетельствует о наличии вины истца в нарушении срока оплаты со стороны ответчика.

В рамках встречного иска ответчик заявил о взыскании с истца убытков в виде суммы, составляющей разницу между стоимостью товара, непринятого у истца в связи с его несоответствием проектной документации, а также стоимостью сопоставимого товара, купленного по замещающей сделки с третьим лицом.

Представленными в материалы дела актами осмотра № 4 от 21.08.2019, № 9 от 31.07.2019 и № 7 от 31.07.2021, подписанными сторонами без замечаний, подтверждается, что часть товара не соответствовала проектной документации и не была принята.

В подтверждение заключения замещающей сделки и приобретения товара у иного поставщика ответчик представил в материалы дела: договор поставки № НЭ-32-09/20 от 29.04.2020, заключенный с третьим лицом; товарные накладные № 383, № 385, № 612, № 403, № 389, № 388, № 387 от 06.05.2020, от 10.06.2020, от 27.07.2020; счета на оплату от 06.05.2020, от 10.06.2020, от 27.07.2020; платежные поручения об оплате поставленного товара от 17.07.2020, от 10.08.2020, от 28.09.2020, от 29.05.2020.

Ответчиком составлен и представлен подробный расчет убытков.

На основании пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В силу пункта 1 статьи 520 ГК РФ, если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 настоящего Кодекса.

Если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке (пункт 1 статьи 524 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» заключение замещающей сделки до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого исполнения (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.

Таким образом, убытки в виде разницы между ценой поставки товара и ценой по замещающей сделке на сопоставимый товар могут быть предъявлены покупателем к взысканию с поставщика в случае, если поставщик в установленный срок не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров.

Кроме того, по смыслу приведенных законоположений и разъяснений, заключение покупателем замещающей сделки не устраняет обязанность поставщика по исполнению первоначального обязательства в натуре и не освобождает покупателя от принятия такого исполнения. Вместе с этим в условиях, когда договор поставки впоследствии сторонами не прекращен, сохранение обязательства поставщика по поставке товара и фактической возможности исполнения этого обязательства и обязательства покупателя по принятию исполнения лишает истца права требовать убытки в виде ценовой разницы по сделкам. То есть неосмотрительно поспешное совершение замещающей сделки кредитором порождает риски возникновения обязанности принятия исполнения по первоначальной сделке и, соответственно, фактически двойной оплаты (как первоначальному контрагенту, так и контрагенту по замещающей сделке). По общему правилу, пока должник сохраняет право и обязанность по исполнению своей части обязательства, на него не могут быть отнесены убытки кредитора, связанные с совершением замещающей сделки.

Поэтому первоначальная сделка должна быть расторгнута к моменту взыскания убытков, причиненных ее неисполнением, но это не означает, что она обязательно должна быть расторгнута на момент совершения замещающей сделки.

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что ответчик обращался к истцу с требованиями о замене недоброкачественных товаров. Из переписки сторон, в частности писем ответчика № НЭ/1067-исх от 15.10.2019, № НЭ/1219-исх от 30.12.2019, № НЭ-336-исх от 29.05.2020, следует, что ответчик уведомил истца о своем решении приобрести товар у альтернативного поставщика, без предварительного предложения заменить товар, ответчик известил истца о том, что он уже разместил заказ на изготовление оборудования на заводах изготовителя и ожидает поступления оборудования, а затем о том, что спорный товар прибыл на строительную площадку ответчика и ответчик извещает о проведении проверки работоспособности оборудования. Следовательно, такое условие для взыскания убытков как направление ответчиком в адрес истца требования о замене товаров не было соблюдено, что исключает возможность удовлетворения встречного иска.

Более того, как следует из материалов дела и пояснений сторон первоначальный договор поставки не был прекращен ни до заключения договора с третьим лицом, ни после его заключения. Соответственно, являются правильными выводы суда первой инстанции об отсутствие предусмотренных статьями 520 и 524 ГК РФ оснований для взыскания убытков и в силу этого обстоятельства.

Выводы суда первой инстанции соответствуют сложившейся судебной практике, о чем свидетельствуют постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.09.2022 по делу № А58-6423/2021, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.10.2021 по делу № А33-15300/2020 и Определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2019 № 305-ЭС19-7159.

Ссылки ответчика на судебную практику отклоняются, поскольку указанный им судебный акт был принят при иных фактических обстоятельствах дела. В настоящем деле договор был заключен на разовую поставку товара, в указанном ответчиком деле договор поставки предполагал осуществление периодических поставок товара. Соответственно, в указанном ответчиком деле, в отличие от настоящего дела, отказ от договора означал бы прекращение правоотношений на будущие поставки.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Иного из договора, закона и обычаев не вытекает (пункт 12.2 договора).

В связи с чем, направленные ответчиком в адрес истца письма не свидетельствуют о расторжении договора поставки от 16.06.2019 № НЭ-32-103/19. Из материалов дела не следует, что сторонами было подписано в надлежащей форме соглашение о расторжении договора в какой-либо части и (или) высказано обоюдное волеизъявление на расторжение договора в какой-либо его части. Согласно пункту 12.1 договора договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки ответчика на положения статьи 398 ГК РФ и доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик нарушил обязательства в части передачи индивидуально-определенной вещи, так как предметом поставки являлись товары, не относящиеся к индивидуально-определенным вещам. Под индивидуально-определенной вещью принято понимать вещь, которая в результате своих естественных свойств или искусственной маркировки может быть выделена из иных вещей и существует в единственном экземпляре.

Таким образом, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать основной долг в размере 5 364 637,09 руб., неустойку в размере 6 786 481,86 руб., начиная с 28.05.2022 по день фактической оплаты основного долга неустойку 0,2 % от суммы неоплаченного основного долга за каждый день просрочки оплаты основного долга.

В удовлетворении встречного иска правомерно отказано в полном объеме.

На основании части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд, в том числе, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Однако вопрос о распределении судебных расходов, понесенных ответчиком в связи с проведением судебной экспертизы по делу, в решении суда первой инстанции в нарушение части 2 статьи 168 АПК РФ не разрешен.

В рамках рассмотрения первоначального иска судом первой инстанции проведена судебная экспертиза, стоимость экспертизы составила 295 000 руб., указанная сумма была оплачена ответчиком платежным поручением от 28.07.2021 № 210.

Учитывая результат рассмотрения дела по существу, с ответчика за рассмотрение первоначального иска подлежат взысканию расходы по оплате судебной экспертизы в размере 62 717 руб., а с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в сумме 78 864 руб. Кроме того, истцу надлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 38 478 руб. (138 644 руб. (оплаченная госпошлина) – 100 166 руб. (подлежащая оплате госпошлина)).

В силу пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» применительно к пункту 6 статьи 52 НК РФ сумма государственной пошлины исчисляется в полных рублях: сумма менее 50 копеек отбрасывается, а сумма 50 копеек и более округляется до полного рубля.

Таким образом, руководствуясь положениями частей 1 и 2 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции изменяет обжалуемое решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки и судебных расходов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено. 

Согласно части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным названной статьей.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 23.11.2021 № 307-ЭС19-24978 указал, что, применительно к части 5 статьи 110 АПК РФ, сформулированные в части 1 статьи 110 АПК РФ правила подлежат применению к каждой из названных стадий судопроизводства, и, следовательно, вопрос о возмещении судебных расходов, истребуемых в связи с участием стороны в пересмотре судебных актов в апелляционной и кассационной инстанциях, должен разрешаться в зависимости от результатов рассмотрения соответствующей жалобы. Последнее означает, что судебные расходы возмещаются целиком стороне, чья жалоба удовлетворена (абзац 1 части 1 статьи 110 АПК РФ), а при частичном удовлетворении жалобы - пропорционально размеру удовлетворенного при подаче жалобы требования (абзац 2 части 1 статьи 110 АПК РФ).

Апелляционная жалоба ответчика была подана на решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки и в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления, апелляционная жалоба ответчика удовлетворена в части (на 0,62 % от суммы обжалуемых требований о взыскании убытков и неустойки) – размер взысканной неустойки уменьшился до суммы 6 786 481,86 руб. 

Соответственно, руководствуясь частью 1 статьи 110 АПК РФ, суд апелляционной инстанции взыскивает с истца в пользу ответчика расходы по оплате государственной пошлины за апелляционной обжалование в сумме 18 руб. (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.04.2021 по делу № А78-6753/2020).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 03.06.2022 по делу № А33-2770/2021 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Взыскать с публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Проект Энергия» основной долг в размере 5 364 637,09 руб., неустойку в размере 6 786 481,86 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 78 864 руб., всего 12 229 982,95 руб., начиная с 28.05.2022 по день фактической оплаты основного долга производить взыскание неустойки в размере 0,2 % от суммы неоплаченного основного долга за каждый день просрочки оплаты основного долга.

В остальной части первоначального иска отказать. 

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Проект Энергия» в пользу публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 62 717 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Проект Энергия» в пользу публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 18 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Проект Энергия» из федерального бюджета Российской Федерации уплаченную по платежному поручению № 17 от 27.01.2021 государственную пошлину в размере 38 478 руб. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

Д.В. Юдин