РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело№А40-230083/2023-146-1390

г. Москва

3 мая 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 2 мая 2024 года

Полный текст решения изготовлен 3 мая 2024 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Вихарева А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сарасовым Д.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

1) Мурманскавтодор (ИНН: 

<

***>),

2) Комитет по Конкурентной Политике Мурманской области (ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения по делу №П-181/23 от 12.07.2023,

при участии:

от заявителей:

1) Мурманскавтодор – ФИО1 по дов. №13-05/1379 от 09.04.2024, паспорт, диплом,

2) Комитет по Конкурентной Политике Мурманской области – ФИО2, удоств., постановление №175-ПГ от 20.11.2019,

от ответчика – ФИО3 по дов. №МШ/99679/23 от 27.11.2023, удоств., диплом, 

 

УСТАНОВИЛ:

Мурманскавтодор (далее – заявитель 1) и Комитет по конкурентной политике Мурманской области (далее – заявитель 2) просят Арбитражный суд г. Москвы признать незаконным решение ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 12.07.2023 по делу № П-181/23.

Представители заявителей в ходе проведения судебного заседания поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 12.07.2023 по результатам осуществления внеплановой проверки антимонопольный орган принял решение от 12.07.2023 по делу П-181/23 (далее – Решение), в соответствии с которым заявитель 1 (Заказчик) и заявитель 2 (Комитет, Уполномоченный орган) признаны нарушившими часть 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) при заключении Заказчиком государственного контракта от 01.04.2022 № 25 на выполнение работ по реконструкции автоподъезда к селу Териберка, км 10 - км 20 (далее - Контракт) (номер реестровой записи в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 2519150092422000011).

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Проанализировав обстоятельства дела, руководствуясь положениями статей 24, 31, 93 Закона о контрактной системе, статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения спора), постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации", постановления Правительства Мурманской области от 21.03.2022 N 190-ПП "Об установлении случаев осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области и муниципальных нужд муниципальных образований Мурманской области", суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы, аукционы, запрос котировок в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Статьей 93 Закона о контрактной системе установлены случаи осуществления закупок у единственного поставщика. 

Частью 2 статьи 15 Закона № 46-ФЗ установлено, что в период до 31 декабря 2023 включительно решением высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на его территории, а также определен порядок осуществления закупок в таких случаях.

В целях реализации указанной нормы постановлением Правительства Мурманской области от 21.03.2022 № 190-ПП «Об установлении случаев осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области и муниципальных нужд муниципальных образований Мурманской области» (далее – Постановление № 190-ПП) определены случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также утвержден порядок их проведения (далее – Порядок № 190-ПП).

Подпунктом «б» пункта 1 Постановления № 190-ПП (в редакции действовавшей на дату заключения Контракта) установлено, что заказчик вправе осуществить закупку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области на сумму, превышающую пять миллионов рублей, определенного распоряжением Правительства Мурманской области или правовым актом администрации муниципального образования Мурманской области, для обеспечения государственных и муниципальных нужд соответственно на основании решения Президиума Регионального штаба по обеспечению устойчивости экономики Мурманской области.

Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на сумму, превышающую пять миллионов рублей, проводится в следующем порядке (пункт 3 Порядка): 

1) заказчик формирует и направляет в Комитет по конкурентной политике Мурманской области (далее – Комитет) информацию и документы в соответствии с пунктом 3.1 Порядка; 

2) Комитет в течение 2 (двух) рабочих дней проверяет полноту и комплектность представленных документов и исходя из предмета закупки направляет их для дальнейшего рассмотрения в соответствующую Оперативную группу Регионального штаба по обеспечению устойчивости экономики Мурманской области.

Согласно подпункту «г» подпункта 3.1 пункта 3 Порядка № 190-ПП (в редакции действовавшей до 15.12.2022) Заказчик формирует и направляет в Комитет информацию о соответствии единственного исполнителя требованиям статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе Заказчик при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 устанавливает единые требования к участникам закупки.

Часть 2 статьи 31 Закона о контрактной системе является отсылочной нормой и указывает, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта (пункт «б»).

Дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие таким требованиям, установлены Постановлением № 2571.

Согласно позиции 17 «Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги» приложения Постановления № 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги установлено дополнительное требование к участникам закупки о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договорам должна составлять:

- не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК), заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если НМЦК не превышает 100 млн. рублей; 

- не менее 40 процентов НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если НМЦК составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей; 

- не менее 30 процентов НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если НМЦК составляет или превышает 500 млн. рублей.

01.04.2022 в соответствии с частью 2 статьи 15 Закона № 46-ФЗ, подпунктом «б» пункта 1 Постановления № 190-ПП, распоряжением Правительства Мурманской области от 01.04.2022 № 81-РП между Мурманскавтодором, в качестве «Заказчика», и единственным поставщиком – Обществом с ограниченной ответственностью «Север Строй», в качестве «Подрядчика», заключен государственный контракт № 25 на выполнение работ по реконструкции автоподъезда к селу Териберка, км 10 - км 20, с ценой контракта 1 218 434 607 руб. 

Антимонопольный орган, рассмотрев объект закупки, пришел к выводу о том, что у заказчика не имелось оснований для заключения контракта с ООО «Север Строй» в связи с отсутствием у последнего необходимого опыта при заключении Контракта.

В обоснование доводов антимонопольный орган указал, что пунктом «г» части 3.1 Порядка № 190-ПП установлено требование о соответствии потенциального подрядчика всем положениям статьи 31 Закона о контрактной системе без указания о его соответствии отдельным положениям статьи, соответственно, на участника закупки должны были распространяться требования позиции 17 дополнительных требований, утвержденных Постановлением № 2571, – требование о наличии опыта.

Между тем, антимонопольным органом допущено расширенное толкование норм материального права. 

В части  1 статьи 31 Закона о контрактной системе сформулированы требования к участникам закупки, устанавливаемые в том числе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Часть 2 статьи 31 указанного Закона не устанавливает требований к участнику, а наделяет Правительство Российской Федерации правом установить дополнительные требования к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок. 

Дополнительные требования, установленные в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, утверждены Постановлением № 2571.

Вместе с тем, подпунктом «а» пункта 3 Постановления № 2571 предусмотрено, что положения данного Постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Какие-либо исключения из указанных положений Постановление № 2571 не содержит.

Судом установлено, что рассматриваемая закупка осуществлялась у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями, установленными Постановлением № 190-ПП, такой способ не относится к конкурентным (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе), соответственно, дополнительные требования, утвержденные Постановлением № 2571, к участнику указанной закупки не устанавливаются. 

В письме Минфина России от 01.09.2022 № 24-06-06/85201 также указано, что при рассмотрении комиссией по осуществлению закупок информации и документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, такой комиссии следует руководствоваться требованиями, установленными Постановлением № 2571 (одним из требований, установленных Постановлением № 2571, является применение названного постановления только при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)). 

При этом, требований о соответствии единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) положениям Постановления № 2571 Законом № 46-ФЗ не установлено, как и не установлено Постановлением № 190-ПП.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона. 

Самостоятельно устанавливать дополнительные требования, утвержденные Постановлением № 2571, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) вразрез норм действующего законодательства о контрактной системе являлось бы прямым нарушением норм Закона № 184-ФЗ, Постановления № 2571. 

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае проведена неконкурентная закупка у единственного подрядчика, выводы антимонопольного органа о необходимости применения положений Постановления № 2571 являются ошибочными.

Поскольку Контракт заключался на основании Постановления № 190-ПП, положения указанного постановления нарушены не были, вследствие чего, суд соглашается с оводами заявителей о том, что действия Заказчика и Комитета являются правомерными.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным.

Позиция суда соответствует выводам сделанными в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2024 по делу N А40-20637/2023.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Вместе с тем, антимонопольным органом совместно с материалами проверки представлено определение от 02.11.2023 об исправлении технической ошибки в оспариваемом решении, из содержания которого следует, что по всему тексту решения исключен Уполномоченный орган, т.е. антимонопольный орган по всему тексту исключил установленные нарушения со стороны Уполномоченного органа.

Глава 24 АПК РФ предусматривает возможность защиты нарушенных прав путем оспаривания ненормативных актов, решений и действий (бездействия) государственных органов.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должно содержаться указание на признание оспариваемого решения незаконными и обязанность соответствующих государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок. 

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий, бездействия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным, решения, действия, бездействия незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

По смыслу положений главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить определенные действия рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, их восстановления и должно соответствовать нарушенному праву с учетом обстоятельств дела. При выборе способа устранения нарушенного права арбитражный суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения, и не связан конкретными формулировками требования заявителя об устранении нарушения, равно как и выбором им того или иного способа восстановления нарушенных прав и законных интересов. 

Поскольку права заявителя 2 указанным решением с 02.11.2023 не нарушаются, то суд возлагает обязанность на антимонопольный орган только по восстановлению прав заявителя 1.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконным решение ФАС России от 12.07.2023 по делу № П-181/23.

Обязать ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов Мурманскавтодор в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.    

Взыскать с ФАС России (ИНН: 

<

***>) в пользу Мурманскавтодор (ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                      А.В. Вихарев