ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-5083/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2018 

Постановление изготовлено в полном объеме  06.12.2018

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей  Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии                          от общества с ограниченной ответственностью «Авангард» (г. Тула,                                  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2.(по доверенности от 08.02.2018), от заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы                           по Тульской области (г. Тула, ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>) – ФИО3 (по доверенности от 28.11.2018 № 315), ФИО4 (по доверенности  от 28.11.2018              № 315), ФИО5 (по доверенности  от 28.11.2018 № 315), в отсутствие                                              третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Авангард плюс»                                       (г. Тула,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерного общества                       «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (г. Тула, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью                                            «Болоховский хлебозавод» (Тульская область, г. Болохово, ОГРН 

<

***>,                    ИНН 

<

***>), надлежащим образом извещенных  о времени и месте судебного заседания, рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Авангард» на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.09.2018 по делу № А68-5083/2018 (судья Андреева Е.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – заявитель, общество, ООО «Авангард») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением                          к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – заинтересованное лицо, управление, УФАС России по Тульской области, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 05.04.2018                        по делу № 05-04/02-2017 в части пункта 1, о взыскании судебных расходов. 

При участие в деле в качестве третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Авангард плюс» (далее – ООО «Авангард плюс»), акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (далее – АО «Тулаоптоцентр»), общества с ограниченной ответственностью                                            «Болоховский хлебозавод» (далее – ООО «Болоховский хлебозавод»).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 17.09.2018 по делу                               № А68-5083/2018  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с   данным  решением, ООО «Авангард» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  его решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объёме, ссылаясь на  несоответствие выводов, изложенных  в  решение, обстоятельствам дела. 

По мнению заявителя жалобы, в решении суда первой инстанции отсутствуют мотивы, по которым суд отклонил доказательства, представленные заявителем. Судом                 не дана надлежащая оценка доводам общества. 

Заявитель обращал внимание суда на  необоснованность признания его участником «устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения                      № 0366200035615004512, 0366200035615004514), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов» при том, что заявитель не подавал заявки на участие в этих аукционах,  и не участвовал в торгах.

Общество пояснило, что из содержания письма Министерства финансов                    Тульской области от 21.03.2017 № 19-06-05-06/828 следует, что суть его обращения                         в антимонопольный орган состояла в просьбе о «проведении проверок на предмет выявления нарушений законодательства о конкуренции в части возможных согласованных действий потенциальных поставщиков». Однако в материалах, приобщённых к делу, отсутствуют сведения и документы о проведении антимонопольным органом в период, предшествующий возбуждению дела, таких проверок в порядке, определённом статьями 25.1 - 25.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                           «О защите конкуренции». Вышеизложенное свидетельствует, что возбуждение                               и рассмотрение дела, а также вынесение антимонопольным органом оспариваемого решения сопровождалось нарушениями норм Федерального закона от 26.07.2006                             № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Общество также ссылается  на то, что вменяемое заявителю антимонопольным органом устное соглашение было заключено до проведения аукционов и было реализовано,  как утверждает антимонопольный орган, «впоследствии». Однако антимонопольный орган не указывал, каким образом заявителем могло быть заключено соглашение до объявления торгов без знания предмета торгов, условий проведения торгов,  а также состава участников торгов. Кроме того, как следует из диспозиции статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами на одном товарном рынке. Однако до начала проведения торгов заявитель и другие хозяйствующие субъекты, привлечённые в качестве ответчиков по делу № 05-04/02-2017, не были конкурентами, что следует из положений нормативного правового акта  Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС от 28.04.2010 № 220, зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 02.08.2010, регистрационный номер 18026 (далее – Порядок анализа состояния конкуренции). Заявитель считает, что выводы антимонопольного органа сделаны без надлежащего полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях и домыслах, противоречат положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                                         «О защите конкуренции» и иных нормативных правовых актов, а также сложившейся судебной практике. 

Заявитель считает, что антимонопольным органом не были изучены объективные факторы, сложившиеся на таком специфическом сегменте товарного рынка продукции хлебопекарной промышленности, как реализация товара путём проведения торгов,                               в том числе статистика ценовых предложений, а также статистика активности участников торгов, характеризующая фактическое поведение хозяйствующих субъектов на торгах.

В отзыве на апелляционную  жалобу УФАС России по Тульской области возражало против ее доводов, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения,                       а апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

АО «Тулаоптоцентр» в отзыве на апелляционную жалобу поддержало ее доводы, просило удовлетворить апелляционную жалобу ООО «Авангард» в полном объеме. Считает, что антимонопольным органом не представлены доказательства, указывающие, как на осуществление АО «Тулаоптоцентр» и других участников торгов непосредственного речевого (устного) контакта с участниками вменяемого соглашения, так и осуществление такого контакта посредством технических устройств. В качестве совокупности фактов, трактуемых как доказательства заключения АО «Тулаоптоцентр» соглашения с другими участниками торгов, антимонопольный орган указывает на подачу заявок и ценовых предложений участников аукционов с одного IP-адреса, имеющих идентичный состав и наименование, минимальное снижение начальной максимальной цены, не превышающее 0,5 %, наличие заключенных ОАО договоров комиссии                                 с ЗАО «Болоховский хлебозавод» и ООО «Авангард»,  с целью исполнения заключенных государственных контрактов. Однако перечисленные выше факты не позволяют установить обстоятельства осуществления как непосредственного речевого (устного) контакта участниками вменяемого соглашения, так и осуществления такого контакта посредством технических устройств.

По мнению АО «Тулаоптоцентр», решение антимонопольного органа,                      вменяющее хозяйствующим субъектам осуществление устных соглашений, основано                    не на доказательствах, а на предположениях и домыслах.

ООО «Авангард плюс», ООО «Болоховский хлебозавод» отзывы                                        на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании   представители   сторон поддержали свои позицию по делу.

Представители  третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,   в связи с чем  в порядке статьи         156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся   в деле доказательствам, в связи                  с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей  сторон, исследовав                  и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, УФАС России по Тульской области  21.06.2017                на основании анализа материалов, поступивших от министерства финансов                         Тульской области и от ООО «РТС-тендер» возбуждено дело № 05-04/02-2017                                по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции,                                     Закон № 135-ФЗ). 

По результатам рассмотрения материалов дела управлением 05.04.2018 вынесено решение № 05-04/02-2017, согласно пункту 1 которого АО «Тулаоптоцентр»,                           ООО «Болоховский хлебозавод», группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс»,  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части осуществления устного соглашения  при принятии совместного участия в закупках (извещения № 0366200035615004512,    № 0366200035615004514), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов. 

Заявитель, полагая пункт 1 решения от 05.04.2018 по делу № 05-04/02-2017                        не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права                           и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,                              что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)                       не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права         и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия                        для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ                                        и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации                                 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8                                 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие                их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя. 

Часть 1 статьи 1 Закон  № 135-ФЗ определяет организационные   и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами                         или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. 

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции, указанный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе                   с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы                              или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (пункт 1                           статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи   с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» закон                         о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов                             при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. 

Пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя,                               но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии,                а также в силу членства в саморегулируемой организации. 

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона  № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого    из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров   на соответствующем товарном рынке. 

В пункте 17 статьи 4 Закона  № 135-ФЗ определено, что признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц,  от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами                               или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо                   в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке,                                а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных                     или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований                          к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных                             законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона  № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими   субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Следовательно, под действие статьи 11 Закона о защите конкуренции подпадают соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые привели                      или потенциально могли привести к ограничению конкуренции. 

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе  или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18                          статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

В свою очередь, соглашение является согласованным выражением воли двух                     или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого                      из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. 

Из материалов дела усматривается, что по результатам проведенного                         УФАС России по Тульской области анализа материалов, поступивших от министерства финансов Тульской области и от ООО «РТС-тендер», управлением выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в действиях участников электронных аукционов АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод»,                      ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» при проведении электронного аукциона                        на право заключения договора на поставку продукции хлебопекарной промышленности              (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года (извещение № 0366200035615004512)               и электронного аукциона на право заключения договора на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года (извещение № 0366200035615004514).

Согласно пунктам 2, 3 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

 Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы                                             по Тульской области от 21.06.2017 № 103 в отношении АО «Тулаоптоцентр»                                       и ООО «Болоховский хлебозавод» возбуждено дело № 05-04/02-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и образована Комиссия для рассмотрения данного дела.

В ходе рассмотрения дела в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции УФАС России по Тульской области проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 05-04/02-2017, установлено,                                  что АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард»,                            ООО «Авангард плюс» в период проведения электронных аукционов                                              № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 являлись конкурентами.                                  При этом на каждом из аукционов названными субъектами в разных вариациях совершены действия, повлиявшие на конечную цену аукциона. 

По аукциону от 24.08.2015г. №0366200035615004512: 

Начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004512) составила 6 575 584 руб. 91 коп. Дата и время начала подачи заявок - 24.08.2015                              в 14 час. 42 мин. Дата и время окончания подачи заявок - 09.09.2015 в 09 час 00 мин. 

В процессе электронного аукциона (извещение № 0366200035615004512) подано шесть заявок: 

- заявка № 1 ОАО «Тулаоптоцентр» (адрес место нахождения: 300062,                   

<

...>, ИНН 

<

***>,                    ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес место нахождения: 300036, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                           ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес место нахождения: 300024,                       

<

...>, ИНН 

<

***>,                               ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 4 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес место нахождения: 301280, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 5 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес место нахождения: 300001, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                                      ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 6 ООО «НХП» (адрес место нахождения: 300036, 

<

...>, 3, 5, пом.14, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>). 

Заявки участников поданы со следующих IP-адресов: 

1. ОАО «Тулаоптоцентр» 03.09.2015 в 14:10 IР= 95.139.176.34; 

2. ООО «Хлебница Киреевск» 08.09.2015 в 08:37 IР= 81.1.210.101; 

3. ООО «Авангард плюс» 08.09.2015 в 12:02 IР= 95.80.104.129; 

4. ЗАО «Болоховский хлебозавод» 08.09.2015 в 13:48 IP- 95.139.176.34; 

5. ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» 08.09.2015 в 15:51 IР= 178.76.227.121; 

6. ООО «НХП» 08.09.2015 в 20:56 IР= 95.139.241.146.

 Между тем в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона                      № 0366200035615004512 ценовое предложение подано только одним участником, заявка       с ценовым предложением принята и допущена. 

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона №0366200035615004512  итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона следующее:

1. ОАО «Тулаоптоцентр» 6 542 706 руб. 99 коп. 17.09.2015 10:24 IP = 212.35.168.115. 

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона                              № 0366200035615004512 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 ОАО «Тулаоптоцентр», снизившее стоимость контракта                     до 6 542 706 руб. 99 коп., т.е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности   (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года. 

При этом  в ходе изучения материалов по электронному аукциону                                        № 0366200035615004512 управлением выявлены следующие признаки нарушения               статьи 11 Закона о защите конкуренции: 

- заявки двух участников ОАО «Тулаоптоцентр» и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, были поданы с одного IP-адреса                                       (IР = 95.139.176.34); 

- заявки двух участников ОАО «Тулаоптоцентр» и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны, как по наименованию, так и по содержанию, что  установлено управлением в ходе изучения ответа ООО «РТС - тендер»  (№ электронного аукциона -                                     № 0366200035615004512, наименование участника –  ОАО «Тулаоптоцентр», наименование файла заявки  – КП 4512хлеб.dос, наименование участника –                            ЗАО «Болоховский хлебозавод»,  наименование файла заявки  –  КП 4512хлеб.dос.;

- минимальное снижением начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5% от начальной максимальной цены. ООО «Авангард плюс» ценовое предложение                   не подавало. 

По аукциону от 24.08.2015 №0366200035615004514: 

Начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004514) составила 5 809 793 руб. 36 коп. Дата и время начала подачи заявок - 24.08.2015                                 в 14 часов 54 мин. Дата и время окончания подачи заявок - 09.09.2015 в 09 ч. 00 мин. 

В процессе электронного аукциона (извещение № 0366200035615004514) подано шесть заявок: 

- заявка № 1 ОАО «Тулаоптоцентр» (адрес место нахождения: 300062,                  

<

...>, ИНН 

<

***>,                  ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес место нахождения: 300036, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                           ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес место нахождения: 300024,                      

<

...>, ИНН 

<

***>,                                 ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 4 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес место нахождения: 301280, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 5 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес место нахождения:                             300001, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                           ОГРН 

<

***>); 

- заявка № 6 ООО «НХП» (адрес место нахождения: 300036, 

<

...>, 3, 5, пом.14, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>). 

Заявки участников  поданы со следующих IP-адресов: 

1. ОАО «Тулаоптоцентр» 03.09.2015 в 14:10 IР = 95.139.176.34; 

2. ООО «Хлебница Киреевск» 08.09.2015 в 08:37 IР = 81.1.210.101; 

3. ООО «Авангард плюс» 08.09.2015 в 10:56 IР = 95.80.104.129; 

4. ЗАО «Болоховский хлебозавод» 08.09.2015 в 13:48 IP = 95.139.176.34; 

5. ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» 08.09.2015 в 13:43 IР = 178.76.227.121; 

6. ООО «НХП» 08.09.2015 в 20:56 IР = 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона                                         № 0366200035615004514 ценовое предложение подано только одним участником, заявка                 с ценовым предложением принята и допущена. 

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона                                       № 0366200035615004514 итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона следующее: 

1. ОАО «Тулаоптоцентр» 5 780 744 руб. 39 коп. 17.09.201 5 10:24 IР = 212.35.168.115.

 Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона                            № 0366200035615004514 от 18.09.2015 был выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 ОАО «Тулаоптоцентр», снизившее стоимость контракта                       до 5 780 744 руб. 39 коп., т.е. на 0,5%, с которым в последующем были заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности                  (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года. 

В ходе изучения материалов по электронному аукциону № 0366200035615004514 управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции: 

- заявки двух участников ОАО «Тулаоптоцентр» и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированные по разным адресам, были поданы с одного IP-адреса                                          (IР = 95.139.176.34); 

- заявки двух участников ОАО «Тулаоптоцентр» и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны, как по наименованию, так и по содержанию, что было установлено Управлением в ходе изучения ответа ООО «РТС - тендер» (№ электронного аукциона –  № 0366200035615004514, Наименование участника – ОАО «Тулаоптоцентр», наименование файла заявки – КП 4514хлеб.dос, Наименование участника –                           ЗАО «Болоховский хлебозавод» наименование файла заявки – КП 4514хлеб.dос); 

- минимальное снижением начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены. ООО «Авангард плюс» ценовое предложение                  не подавало. 

В ходе рассмотрения дела № 05-04/02-2017 управлением установлено,                                что в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514,                            в которых принимали участие ОАО «Тулаоптоцентр» и ЗАО «Болоховский хлебозавод», также подавали заявки на участие ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс». 

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона  № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо,                                        если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). 

В свою очередь, в ходе рассмотрения материалов по делу № 05-04/02-2017 Комиссией УФАС России по Тульской области установлена группа лиц: 

- ООО «Авангард» (ИНН 

<

***>, адрес: 300024, 

<

...>) (директор ФИО6); 

- ООО «Авангард плюс» (ИНН 

<

***>, адрес: 300024, 

<

...>) (директор ФИО6). 

Из части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции следует, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействия) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействия) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Действия группы лиц рассматриваются как действия единого хозяйствующего субъекта. 

В материалы дела представлен договор комиссии от 28.09.2015 № 216,                       который является исходным договором для исполнения обязательств                                        ОАО «Тулаоптоцентр» по заключенным с ним как с победителем электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 контрактам. 

Согласно договору комиссии от 28.09.2015 № 216 ООО «Авангард» является комитентом, а ОАО «Тулаоптоцентр» - комиссионером. Комиссионер от своего имени,                  за вознаграждение, оказывает комитенту услуги по реализации продуктов питания (товар), принадлежащих комитенту. За исполнение поручения комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном пунктом 4.1 договора, которое составляет 15,05 процентов от стоимости реализованного товара. Комиссионное вознаграждение удерживается комиссионером при выплате комитенту сумм, полученных за товар. 

К договору комиссии  от 28.09.2015 № 216 также имеется приложение - спецификация, содержащая ссылку на государственные контракты, заключенные в рамках электронных аукционов. 

Из объяснений ООО «Авангард» от 04.12.2017 исх. № 275 следует,                                       что ООО «Авангард» в соответствии с заключенным с ОАО «Тулаоптоцентр» договором комиссии № 216 от 28.09.2015, производило грузоперевозки продукции собственным транспортом. Из объяснений ОАО «Тулаоптоцентр» от 04.12.2017 исх. № 91 следует,                 что при исполнении ОАО «Тулаоптоцентр» контрактов по электронным аукционам                            № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515                            ОАО «Тулаоптоцентр» не осуществляло хранение товаров, не осуществляло доставку партии товара заказчику, а предоставляло рынок сбыта продукции группы лиц                          ООО «Авангард» и  ООО «Авангард плюс». 

В свою очередь, отказ от подачи ценового предложения группа лиц                               ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» объясняет высокими логистическими затратами. Однако  группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» экономические расчеты рентабельности участия в закупках № 0366200035615004512,                                             № 0366200035615004514 не предоставила, объяснив тем, что они утрачены. 

С учетом изложенного суд первой инстанции правоверно отклонил доводы группы лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» об изначально низкой рентабельности рассматриваемых аукционов и невозможности снижения цен на них, как несостоятельные. 

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаком ограничения конкуренции является отказ от самостоятельных действий хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц. 

Картелем признаются и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). 

Так,  ОАО «Тулаоптоцентр», «Болоховский хлебозавод»  и группа лиц                        ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» в период проведения электронных аукционов     № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 являлись между собой конкурентами. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства суд первой инстанции правомерно согласился с доводом антимонопольного органа об отсутствии конкурентной борьбы на торгах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и то,                                  что в рассматриваемом случае управлением верно установлен факт устойчивых финансовых и хозяйственных связей ОАО «Тулаоптоцентр» с ЗАО «Болоховский хлебозавод», с группой лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс». Таким образом, ЗАО «Болоховский хлебозавод», группа лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» были заинтересованы в победе ОАО «Тулаоптоцентр» на указанных аукционах                           по максимально возможной цене контракта. 

Как верно отметил суд первой инстанции, поведение заявителя и третьих лиц                          на рассматриваемых торгах свидетельствует о том, что ОАО «Тулаоптоцентр»,                         ООО «Болоховский хлебозавод», группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» было заключено соглашение с целью поддержания цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года, которое впоследствии реализовалось при проведении электронных аукционов                                                № 0366200035615004512, № 0366200035615004514. 

Таким образом, ОАО «Тулаоптоцентр», ЗАО «Болоховский хлебозавод» с группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» осознано приняли решение об участии                      в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, отказавшись от соперничества за заключение государственного контракта, и будучи допущенными до участия в торгах фактически не конкурировали между собой,                                   чем обеспечили поддержание цен в указанных электронных аукционах. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному  выводу  о наличии между ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» и группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» связей, выходящих за рамки обычного делового оборота. Взаимодействие ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод»                         и группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс»» преследовало цель получения выгоды посредством заключения государственного контракта с минимально возможным понижением первоначальной максимальной цены. 

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся   в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Между тем факт заключения антиконкурентного соглашения не ставится                            в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок,                       и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств,                в частности,  фактического поведения хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел                    об административных правонарушениях в указанной форме, утвержденный  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). 

Согласно разъяснениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (пункт 2)              (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 30) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения  в виде согласованных действий могут,  в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц. 

Суд первой инстанции правильно указал, что  в рассматриваемом случае отсутствовали  объективные обстоятельства, препятствующие самостоятельному участию ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» в электронных аукционах № 0366200035615004512,                                    № 0366200035615004514.

Таким образом, учитывая совокупность имеющихся в деле                                  доказательств, в частности: подачу заявок и ценовых предложений участников аукционов с одного IP-адреса, имеющих идентичный состав и наименование, с минимальным снижением начальной максимальной цены, которая не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены, наличия заключенных ОАО «Тулаоптоцентр» договоров                       комиссии с ЗАО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард», в целях исполнения, заключенных государственных контрактов, действия ОАО «Тулаоптоцентр»,                           ООО «Болоховский хлебозавод», группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» правомерно квалифицированы антимонопольным органом по пункту 2 части 1               статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

С учетом изложенного  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для признания незаконным решения УФАС России по Тульской области от 05.04.2018г. по делу № 05-04/02-2017.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

При таких обстоятельствах суд первой  инстанции  обоснованно  отказал                               в  удовлетворении требований заявителя.               

Довод жалобы о необоснованности признания  заявителя участником «устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения                                  № 0366200035615004512, 0366200035615004514), результатом которого явилось              поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов» при том, что заявитель не подавал заявки на участие в этих аукционах,  и не участвовал в торгах, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку  ООО «Авангард»  входит в одну группу лиц с ООО «Авангард плюс», являющимся   участником аукционов.  При этом  в  действиях группы лиц управлением выявлено  нарушение п. 2 ч. 1                          ст. 11 Закона № 135-ФЗ.   Данная  позиция  подтверждается постановлением Арбитражного суда Центрального округа  от 06.07.2018   по делу № А23-3399/2017, в котором также только один  из хозяйствующих субъектов, входящих в состав  группы  лиц, являлся участником торгов.  

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о наличии устных соглашений основан не на доказательствах, а на предположениях, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ № подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Суд апелляционной инстанции полагает, что действия ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» и группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс»» на конкурсе не были продиктованы объективными обстоятельствами, которые бы в равной степени влияли на поведение каждого из них на торгах. Указанные действия свидетельствуют о том, что данные участники аукциона действовали по единому плану. 

Данное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией. 

Полученный итог конкурса вне сговора (взаимной информированности) указанных организаций невозможен, а исследованные и установленные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников конкурса, и о том, что результат рассматриваемого аукциона невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.  Доказательств  обратного заявителем в материалы дела  не  представлено.

Проверив порядок и основания для возбуждения антимонопольного дела, суд первой инстанции правомерно вопреки доводам апелляционной жалобы не усмотрел процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения.

Ссылка  заявителя  жалобы  на то, что управлением при рассмотрении дела                       № 05-04/02-2017  допущены  процессуальные  нарушения, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции в силу следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона № 135-ФЗ заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: сведения о заявителе; имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которым заявитель обращается; перечень прилагаемых документов. 

По мнению же общества, письмо министерства, поступившее в  управление, не содержало сведений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 44 Закона   № 135-ФЗ.

Между тем материалы, представленные министерством, отвечают всем необходимым требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 44 Закона № 135-ФЗ.

 Дело  №  № 05-04/02-2017  возбуждено управлением    в отношении ООО «Болоховский хлебозавод» и ОАО «Тулаоптоцентр». Заявление рассмотрено в порядке статьи 44 Закона № 135-Фз,  в дальнейшем антимонопольным органом  установлены  признаки нарушения антимонопольного законодательства  в  действиях  группы лиц             ООО «Авангард»,  ООО «Авангард плюс».

Ссылка в жалобе на нарушение судом пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отсутствие в решении суда первой инстанции мотивов, по которым не приняты во внимание доказательства и доводы заявителей, неосновательна. В оспариваемом судебном акте приведены выводы суда первой инстанции по результатам оценки представленных в дело доказательств применительно к имеющим правовое значение обстоятельствам, которая выполнена с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Заявленные в апелляционной жалобе ООО «Авангард» доводы  не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции налогоплательщика по делу,  не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств    и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  или изменения оспариваемого судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»  при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество с ограниченной ответственностью «Авангард» по платежному поручению от 12.10.2018  № 7142 уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, то  на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей  подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Тульской области от 17.09.2018 по делу № А68-5083/2018    оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Авангард» – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (300026,            

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)                                     из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, излишне уплаченной по платежному поручению от 12.10.2018                 № 7142.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

                 В.Н. Стаханова

                 Д.В. Большаков

                 Е.В. Мордасов