ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-26613/2017

город Ростов-на-Дону

03 июля 2018 года

15АП-7213/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фреско-Компрессоры»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.04.2018 по делу № А32-26613/2017 (судья Поздняков А.Г.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Фреско-Компрессоры» (ИНН 

<

***>),

к ответчику акционерному обществу «Отель «Звездный» (ИНН 

<

***>),

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фреско-Компрессоры» (далее – ООО «Фреско-Компрессоры») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу «Отель «Звездный» (далее – АО «Отель «Звездный») о взыскании 1 080 997 руб. убытков (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.04.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Фреско-Компрессоры» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе ООО «Фреско-Компрессоры»  просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что ответчиком в нарушение ст. 17 Закона о конкуренции в положении о закупке установлены дискриминационные условия начисления баллов, а также нарушены права истца при подведении итогов запроса предложений № 52643, поскольку ответчиком были неверно подсчитаны и начислены баллы по результатам рассмотрения заявок, а именно: 1) по п. 1.1 раздела 7 положения о запросе предложений № 52643 начислено 10 баллов вместо 20 баллов; 2) по п. 1.3 раздела 7 положения о запросе предложений № 52643 начислено 0 баллов вместо 30 баллов.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Отель «Звездный» указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Ответчик указал, что по критерию в п. 1.3 истцом в составе заявки представлено информационное письмо № 173-2КП/17 от 09.03.2017 в котором указано, что истец является производителем оборудования, являющегося предметом закупки.  Данное письмо не может быть оценено, т.к. тендерной документацией установлено требование о предоставлении договоров с производителями оборудования или дистрибьютерами. Истец не представил доказательства принятия мер для получения дохода, закупки комплектующего оборудования для сборки чиллера. При рассмотрении заявки  истца ответчиком был сделан запрос о предоставлении технического паспорта и чертежа  предполагаемого к поставке чиллера. При изучении технических характеристик выяснилось, что габариты и масса чиллера имеют существенные отличия от необходимых заказчику. При подсчете баллов итоговая разница подсчитанных баллов истца и ответчика состоит в том, что истец по критерию 1.3 «наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьютерами» не представив на одного договора присваивает 30 баллов,  как за наличие двух и более договоров, а истец – 0 баллов.  Довод о том, что критерий 1.3 о наличии договоров с производителями оборудования или дистрибьютерами ограничивает права поставщика не обоснован, комиссия УФАС по Краснодарскому краю в решении от 13.04.2017 № 116-Т/201 не установила нарушений указанным критерием прав участников закупки.

В судебном заседании представитель акционерного общества «Отель «Звездный» возразил против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО «Отель «Звездный» организована конкурсная процедура - запрос предложений (извещение № 31704863002, опубликованном на сайте 223.rts-tender.ru 06 марта 2017г., закупка №52643 (далее - запрос предложений №52643), предметом закупки является поставка чиллера на охлаждение.

14 марта 2017 ответчиком опубликован протокол подведения итогов запроса предложений № 52643, из которого следует, что победителем закупки является фирма ООО «ИПК «Вектор», которой начислен наибольший балл. Истцу присвоено второе место.

Истец, полагая, что действия ответчика по определению победителя являются незаконными, в частности ответчиком установлены дискриминационные правила начисления баллов, неправильно и предвзято произведен расчет критериев оценки заявок на участие в запросе предложений, 20.03.2017 обратился в ФАС России с жалобой на действие заказчика, комиссии по осуществлению закупок с просьбой признать в действиях Организатора торгов нарушение положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее именуемый Законом о защите конкуренции) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также именуемый Законом о закупках).

Решением №116-Т/2017 опубликованным 18.04.2017 по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, принятым Комиссией Краснодарского УФАС России (далее именуемая Комиссией) жалоба ООО «Фреско-Компрессоры» признана обоснованной, установлено, что организатором закупки допущены нарушения при начислении баллов, а также нарушены сроки рассмотрения и оценки заявок.

В связи с тем, что договор с победителем заключен 20.03.2017, предписание на совершение действий, направленных на устранение нарушения порядка проведения торгов, решено не выдавать. Решение №116-Т/2017 от 18.04.2017, принятое Комиссией Краснодарского УФАС России ответчиком в установленном законом порядке не оспорено.

Истец полагает, что из-за указанных нарушений понес убытки в виде упущенной выгоды.

Согласно п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются, в том числе, неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также наличие убытков.

Согласно Протоколу подведения итогов запроса предложений №52643 от 14.03.2017 победителю ООО «ИПК «ВЕКТОР» начислено 80,9 баллов, истцу - 65 баллов.

Истец полагает, что с нарушением начислены баллы по следующим разделам положения о запросе предложений №52643, а именно:

-по п.1.1 раздела 7 положения о запросе предложений №52643 начислено 10 баллов вместо 20 баллов;

-по п.1.3 раздела 7 положения о запросе предложений №52643 начислен 0 баллов вместо 30 баллов. Либо по указанному критерию не должны начисляться баллы ни одному участнику, во избежание дискриминации производителей по отношению к дистрибьюторам.

По расчету истца при правильном начислении баллов, ему должно быть начислено 85 баллов, в результате чего он должен был занять первое место по итогам запроса предложений.

В соответствии с пп.2 п.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, при запросе предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В соответствии с п.8 ст.4 Закона о защите конкуренции дискриминационными действиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъясняется, что согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входит упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В заявке истца об участии в запросе предложений предложена минимальная цена договора в 2 250 000 рублей, что подтверждается протоколом подведения итогов запроса предложений № 52643.

Истец представил расчет затрат, которые он должен был понести в случае заключения  договора  на  поставку  чиллера,   в  том  числе,   затраты  на  закупку комплектующих, на оплату труда работников и иные расходы. По расчету истца его упущенная выгода составила 1 080 997 руб.

При этом, в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не представлены доказательства принятия мер для получения дохода, в частности, приобретения комплектующих изделий.

20.03.2017 года между АО «Отель «Звездный» и победителем процедуры запроса предложений - ООО «Инженерно-проектная компания «Вектор» (поставщик) заключен договор №2017.6491 на поставку чиллера на охлаждения для АО «Отель «Звездный» (далее по тексту также - «Договор»), по условиям которого Поставщик произвел поставку холодильной машины York серии YLAA0320SE, а Заказчик принял товар и произвел оплату.

Факт исполнения договора подтверждается платежными поручениями №313 от 21.03.2017 г. и №998 от 28.06.2017 г., счетом-фактурой №184 от 07.06.2017 г., товарной накладной №164 от 07.06.2017 г.

ООО «Инженерно-проектная компания «Вектор» по результатам подсчета баллов набрало 80,9 баллов, ООО «Фреско-Компрессоры» - 70 баллов.

В соответствии с разделом 7 (Критерии оценки заявок на участие в конкурсе и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе) Документации о запросе предложений для заключения договора на поставку чиллера на охлаждение для АО «Отель «Звездный» (лист 19-21) оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями, установленными в конкурсной документации. Оценка и сопоставление заявок осуществляется по 100 бальной системе. Оценка функциональных, качественных и количественных характеристик производится по следующим основным критериям:

цена договора - значимость критерия 35 %;

качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса -значимость критерия - 50 %;

-срок поставки - значимость критерия 15 %. Совокупная значимость критериев составляет 100 процентов.

При подсчете баллов итоговая разница подсчитанных балов истца и ответчика состоит в том, что ООО «Фреско-Компрессоры» по критерию 1.3 «Наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами», не представив ни одного договора, присваивают 30 баллов как за наличие двух и более договоров, АО «Отель «Звездный присваивает 0 баллов.

По критерию 1.3 ООО «Фреско-Компрессоры» в составе заявки представлено информационное письмо №173-2КП/17К от 09.03.2017 г., в котором указано, что ООО «Фреско-Компрессоры» являются производителем оборудования, которое является предметом закупки.

В п. 1.3 раздела 7 тендерной документации организатор торгов указал требование о предоставлении договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами.

Таким образом, информационное письмо за номером 173-2КП/17К от 09 марта 2017 г., в котором указано, что ООО «Фреско-Компрессоры» является производителем оборудования, не может быть оценено, т.к. тендерной документацией установлено требование о предоставлении в составе заявки договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами.

Тендерной документацией не предусмотрено начисление баллов по данному критерию производителям оборудования, которое является предметом закупки.

Поэтому АО «Отель «Звездный» полагает, что истец ошибочно присваивает по указанному критерию 30 баллов.

Представлены различные расчеты. По подсчетам АО «Отель «Звездный»: 35 баллов + 20 баллов + 15 баллов = 70 баллов. По подсчетам ООО «Фреско- Компрессоры»: 35 баллов + 35 баллов + 15 баллов = 85 баллов.

Кроме того, при рассмотрении поданной ООО «Фреско-Компрессоры» заявки ввиду отсутствия информации в открытом доступе о предполагаемой поставке модели чиллера СКА-82300-410Л АО «Отель «Звездный» сделан запрос в ООО «Фреско-Компрессоры» о предоставлении технического паспорта и чертежа на данную модель.

При изучении представленных ООО «Фреско-Компрессоры» технических характеристик (параметров) чиллера СКА-Б2300-410Л выяснилось, что габариты и масса чиллера имеют существенные отличия от необходимых заказчику.

В частности, габариты (ДхШхВ) чиллера СКА-Б2300-410Л составляют 3500х1500х2100 (мм), масса (без заправки) - 3860 (кг) (лист 5 Паспорта чиллера СКА-SZ300-410A), а габариты, необходимые Заказчику, согласно Служебной записки №25-01 от 25.01.2017 г. Старшего инженера по эксплуатации оборудования ФИО3 составляют (не более) 3000х2300х2700 (мм), снаряженная масса - до 2100 (кг).

Указанные показатели являются существенными ввиду специфики местонахождения чиллера при эксплуатации (крыша здания корпуса).

В представленном ООО «Фреско-Компрессоры» техническом предложении электротехническая характеристика «Максимальный ток» не соответствует реальной этой же характеристике, указанной в Паспорте (Техническом описании и Руководстве по эксплуатации) чиллера СКА-SZ300-410A. В одном документе максимальный ток 259А, а в другом документе - 362А.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ (ред. от 07.06.2017) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 10.1. Положения «О закупках товаров, работ и услуг для нужд Акционерного общества «Отель «Звездный», утвержденного Советом директоров АО «Отель «Звездный» 12.12.2016 г., Заказчик осуществляет следующие полномочия в рамках закупочной деятельности: в том числе разработка закупочной документации и определение требований к поставщикам. Заказчик при реализации указанных полномочий самостоятельно устанавливает критерии оценки заявок участников.

Довод истца о том, что Критерий 1.3 «Наличие договоров с производителями охлаждающего оборудования или договоров с дистрибьюторами» незаконен и ограничивает права поставщика, несостоятелен. Кроме того, Комиссия УФАС по Краснодарскому краю не установила, что указанный критерий нарушает права участников закупки.

По правилам статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения (абзац третий части 6). Таким образом, последствия в виде возмещения убытков наступают в силу закона в случае уклонения стороны от заключения договора.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, должно доказать факт причинения ему убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, а также их размер. Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае неправомерные действия ответчика, не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и влечет его наступление.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Целью гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, причинившее вред, является восстановление имущественных прав потерпевшего. По своей правовой природе ответственность носит компенсационный характер, поэтому ее размер должен соответствовать размеру причиненных убытков. Применение принципа полного возмещения убытков (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации) диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве и обеспечить всестороннюю охрану интересов тех, кто терпит убытки.

Согласно пункту 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Предъявляя по настоящему делу исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной прибыли от выполнения договора, истец должен доказать какие доходы он реально получил бы, если бы не утратил возможность исполнять договор при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 12, 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. В пункте 3 Постановления от 24.03.2016 N 7 указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Расчет упущенной выгоды истца не подтвержден первичными документами, истцом не доказан факт причинения убытков, противоправность поведения ответчика и причинно-следственная связь между действиями ответчика и предполагаемыми убытками. 

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно отказал в иске в связи с недоказанностью факт наличия убытков истца в виде упущенной выгоды.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц. 

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.04.2018 по делу №А32-26613/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий                                                           М.В. Ильина

 

Судьи                                                                                             С.С. Филимонова

 

Г.А. Сурмалян