ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-52664/2019

Дело № А40-150859/16

г. Москва

21 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей С.А. Назаровой, Д.Г. Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» 

на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2019 по делу № А40-150859/16, вынесенное судьей Е.С. Игнатовой, 

об признании доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» ФИО1, о приостановлении рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО1 до окончания расчетов с кредиторами ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО». об отказе в остальной части заявленных требований конкурсного управляющего ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО»

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО»-ФИО2 по дов.от 15.01.2019,

от ФИО3-ФИО4 по дов.от 12.03.2019.

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2017   ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» (далее – Должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО5.

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1 и ФИО3 (далее – ответчики,  ФИО1 и ФИО3) по обязательствам Должника и о взыскании с них солидарно 79.486.597 руб. 55 коп. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2019 по делу № А40-150859/16 заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично.

Суд признал доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» ФИО1. 

Приостановил рассмотрение заявления конкурсного управляющего ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО1 до окончания расчетов с кредиторами ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО». 

В остальной части заявленные требования конкурсного управляющего ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить, и вынести по делу новый судебный акт, которым:

- признать доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» ФИО1 и ФИО3;

- Приостановить рассмотрение заявления конкурсного управляющего ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО1 и ФИО3 до окончания расчетов с кредиторами ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО»;

- удовлетворить требования о привлечении бывшего генерального директора Должника ФИО1 ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствами Должника в размере 66.147.354 руб. 33 коп.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить в обжалуемой части и вынести по делу новый судебный акт по основаниям, изложенным в жалобе.

Представитель ФИО3 возражал против требований апелляционной жалобы, указал на несостоятельность доводов, содержащихся в ней, в связи с чем просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам настоящего дела.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта проверяется судом только в обжалуемой части. В данном случае в части отказа.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, ФИО1 являлся генеральным директором Должника с 26.07.2012 по 09.08.2016, ФИО3 являлся участником должника с 26.07.2012 по 20.10.2015 и с 25.02.2016 по 07.07.2016.

По состоянию на 20.04.2015 у Должника образовалась задолженность перед ООО «Ягуар-Авто» в размере 780.864,00 руб. 

Факт наличия задолженности был подтвержден вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы 12.10.2016 по делу № А40-150859/2016, от 26.09.2016 по делу № А40-115831/2016. 

Согласно решению ИФНС России № 5 по г. Москве от 30.06.2016 № 13/53 о привлечении к ответственности ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» за совершение налогового правонарушения, Должник со своего счета на счета ООО «МаксАвто» и ООО «НикаАудит» перечислило 11.203.219 руб. и 12.588.017 руб. соответственно, в то время как указанные организации не предоставляли ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» работ (услуг). 

Также, исходя из указанного решения, генеральному ректору ФИО1 было известно о необоснованности указанных операций, в том числе в виду того, что выбор указанных обществ, взаимодействие с ними осуществлял ФИО1

По состоянию на 20.04.2015 на счетах Должника отсутствовали денежные средства, достаточные для расчетов с контрагентом, иного имущества у должника также не имелось.

При этом вышеуказанным решением налогового органа установлено, что Должник на 30.06.2016 прекратил деятельность, у последнего отсутствуют доходы и работники, также последний  не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, перечислял денежных средств Общества на счета «фирм-однодневок», не получая встречное предоставление.

Также, согласно выписке по счету № 40702810200040270057, платежным поручениям, ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» перечислило на счет ООО «Альбатрос Складская Логистика» денежные средства с назначением платежа «предоставление процентного займа по договору № 3-4/01/07 от 01/07/2013.

 Однако ООО «Альбатрос Складская Логистика» не возвратило Обществу денежные средства в размер 26.056.12 руб. 78 коп. 

Кроме того, не принятие мер к возврату перечисленных денежных средств привело к тому, что ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» не получило никакой прибыли от передачи денежных средств в пользование ООО «Альбатрос Складская Логистика», при том что получение прибыли является основной целью деятельности юридического лица. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2017 по настоящему делу с ФИО1 в пользу должника взысканы убытки в размере 26.056.129 руб. 78 коп., возникшие вследствие выдачи процентного займа ООО «Альбатрос Складская Логистика» по договору № 3-4/01/07 от 01/07/2013. 

В связи с данными обстоятельствами суд первой инстанции пришел к выводу, что уже с  20.05.2015 ФИО1,  как генеральный директор Должника знал о наличии признаков банкротства Общества, и неисполнение последним обязанности по обращению в суд с заявлением о признании Должника банкротом является основанием для привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствами Общества.

Приняв во внимание, что на момент рассмотрения заявления расчеты с кредиторами не произведены в полном объеме, суд посчитал, что рассмотрение заявления конкурсного управляющего ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО1 подлежит приостановлению до окончания расчетов с кредиторами Должника.

Отказывая в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 по обязательствам Должника суд исходил из того обстоятельства, что конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что участником ФИО3 давались какие-либо распоряжения на совершение сделок, повлекших банкротство Должника.

По мнению судебной коллеги, данные выводы суда первой инстанции являются верными и обоснованными.

Обращаясь в суд апелляционной инстанции с жалобой, конкурсный управляющий указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что после заключение седелок с ООО «Альбатрос Складская Логистика», ООО «МаксАвто» и ООО «НикаАудит», ФИО3 не было предпринято мер по возврату перечисленных денежных средств, последний получил от спорных сделок выгоду, а, следовательно, своими действиями причинил вред кредиторам  и Должнику.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленный довод, приходит к выводу о его несостоятельности в силу следующих причин.

Так, согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными 

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В силу подпункта 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (ст. 65 АПК РФ).

В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно п. 10 ст. 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу норм п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

Конкурсный управляющий, либо кредиторы не обязаны доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ), так и специальных положений законодательства о банкротстве.

Как разъяснено в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53), условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве, арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", следует, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. 

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Как верно установлено судом первой инстанции вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2017 по делу № А40-150859/16 с ФИО1 в пользу Должника взысканы убытки в размере 26.056.129 руб. 78 кор., возникшие вследствие выдачи процентного займа ООО «Альбатрос Складская Логистика» по Договору по процентного займа от 01/07/2013 № 3-4/01/07.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд в рамках вышеуказанного обособленного спора пришел к выводу о наличии причинно-следственной связи между действиями ФИО1, выразившимися в невозврате процентного займа, выданного ООО «Альбатрос Складская Логистика» и наступившими для Должника последствиями в виде убытков, возникших в связи с утратой реальных денежных средств и неполучении процентов за выданный займ. 

Суд установил, что именно генеральный директор (ФИО1) должен был предпринять меры по возврату займа, а также отслеживать контрагента.

В соответствие с выпиской из протокола допроса ФИО1 б/н от 04.04.2016, содержащейся в решении ИФНС № 5 по г. Москве от 30.06.2016 г. № 13/53 именно ФИО1 осуществлял подбор, поиск, привлечение к сотрудничеству ООО «НикаАудит» (п. 9 Выписки), подписывал договоры с ООО «НикаАудит», ООО «МаксАвто».

Решение о заключении договоров с контрагентами принимал ФИО1 на основании потребностей компании в определенных товарах, работах и услугах (п. 13 Выписки), именно на него возлагалась обязанность по проявлению осмотрительности при выборе контрагентов ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» и заключении с ними договоров (п. 23 Выписки).

Кроме того, главный бухгалтер ФИО7 в рамках допроса (выписка из протокола допроса от 05.02.2016, содержащаяся в Решении № 13/53 от 30.06.2016,  пояснила что:

- в соответствии с положением компании было установлено, что согласованием договоров занимались финансовый директор, начальник юридического отдела, начальник отдела безопасности, подписывал договор генеральный директор либо сотрудник по доверенности (п. 19 указанной выписки);

-  все ключевые решения в компании принимались помимо учредителей компании, советом директоров и генеральным директором (п. 22 указанной выписки).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что именно ФИО1 инициировал заключение сделок с ООО «НикаАудит», ООО «МаксАвто», знал, что указанными контрагентами услуги не выполняются, представлял в налоговые органы недостоверные сведения, что повлекло в последующем привлечение Должника к налоговой ответственности.

Как указано ранее, субсидиарная ответственность контролирующего Должника лица является гражданского–правовой.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: 1) причина предшествует следствию, 2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Из содержания определения Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2017   по делу № А40-150859/16 и  решения ИФНС № 5 по г. Москве от 30.06.2016 г. № 13/53 следует, что вина и причинно-следственная связь в возникновении убытков Должника связана с действами именно генерального директора Общества, но не его учредителя.

При этом конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что спорные сделки объективно были одобрены учредителем (ФИО3)  

Следовательно, по смыслу положений ст.  ст. 61.11 Закона о банкротстве  ФИО3  не допущено нарушений, которые могут служить основанием для привлечения последнего к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника.

Относительно довода заявителя жалобы о том, что ФИО3 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в связи с  неисполнением обязанности по обращению в суд с заявлением о признании Должника банкротом, судебная коллегия считает следующее.

ФИО3 являлся участником должника с 26.07.2012 по 20.10.2015 и с 25.02.2016 по 07.07.2016.

Объективные признаки банкротства Должника возникли на 20.05.2015. 

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон от 29.07.2017 № 266) статья 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Настоящее заявление было подано конкурсным управляющим после вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которым статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу, Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

В указанном федеральном законе, в разделе вступление в законную силу отмечено, что ко всем заявлениям поданным после 01.07.2017 применяются положения Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ. Вместе с тем, действия/бездействие контролирующих лиц, являющихся основаниями настоящего заявления были совершены до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» положения Закона о банкротстве № 73-ФЗ (в частности, статьей 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим должника лицом указаний должнику, одобрение контролирующим должника лицом или совершение им от имени должника сделки) (материальные нормы), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Таким образом, Президиум ВАС РФ, разъяснил, что материальные нормы Закона о банкротстве, устанавливающие основания и условия привлечения лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в той или иной редакции связаны с моментом совершения действий (бездействий), являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, и не связаны с датой возбуждения производства по делу о банкротстве или датой введения процедуры банкротства (Определение ВС РФ от 06.08.2018 по делу N 308-ЭС17-6757 (2, 3)).

Федеральная налоговая служба в Письме от 16.08.2017 № СА-4-18/16148 «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» также разъясняет, что заявления, которые были поданы в соответствии с прежней редакцией Закона о банкротстве, либо рассмотрение которых начато, но не завершено, должны рассматриваться в соответствии с процессуальными особенностями, установленными новой главой III.2 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, если события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц имели место в период действия Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 134-ФЗ, положения ФЗ № 127-ФЗ подлежат применению в указанной редакции. Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежат применению с учетом изменений, введенных ФЗ № 266-ФЗ (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2019 по делу № А41-11621/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2018 по делу № А40-27176/15).

Таким образом, для разрешения вопроса о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности суд первой инстанции должен был применить нормы Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 28.06.2013 № 134-ФЗ, а также нормы Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ в части, не ухудшающей положения привлекаемого к субсидиарной ответственности лица.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусматривает, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Случаи, которые обязывают должника подать заявление должника в арбитражный суд, установлены в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве, предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в том числе, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайшие сроки, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Ответственность за нарушение обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренная пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является ответственностью за не уведомление третьих лиц о финансово-экономическом состоянии должника, как участника гражданского оборота, вступая в правоотношения (либо продолжая существующие правоотношения) с которым при наличии признаков его банкротства участники гражданского оборота несут неоправданные риски, связанные с неосведомленностью, вызванной ненадлежащим поведением руководителя должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 названного Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемых ответчикам действий, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц. на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве в прежней редакции именно руководитель должника обязан обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд при наличии установленных законом обстоятельствах, в том числе если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Положение об обязанности по подаче соответствующего заявления учредителем Должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве), введенное в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ, обратной силы не имеет.

Таким образом, правовые основания для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника за неподачу заявления о признании Должника банкротом  не позднее 20.05.2015 отсутствуют, поскольку в указанный период в Законе о банкротстве отсутствовали правовые нормы, возлагающие на учредителя обязанность по подаче заявления должника о собственном банкротстве.

Так как с соответствующим заявлением в суд обязан был обратиться непосредственно руководитель Должника, то есть ФИО1, что в надлежащем порядке установлено Арбитражным судом г. Москвы.

При этом судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что до окончательного расчета с кредиторами, установление размера субсидиарной ответственности ФИО1 невозможно, в связи с чем суд обоснованно приостановил производству по заявлению конкурсного управляющего в данной части.

В соответствии с п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности за неподачу заявления о банкротстве равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

В соответствии с п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействий) контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Поскольку процедура пополнения конкурсной массы и расчеты с кредиторами должника не завершены, суд первой инстанции правомерно приостановил рассмотрение заявления конкурсного управляющего Должника  в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО1 до окончания расчетов с кредиторами Должника.

В противном случае, при привлечении ФИО1 к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве в а также за совершение им действий (бездействий), в результате которых Должник признан банкротом (размер ответственности будет определен после окончания расчетов с кредиторами), на него будет возложена двойная ответственность, что противоречит действующему законодательству.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для изменения определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2019 по делу № А40-150859/16 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «АЛЬБАТРОСКАРГО» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Ю.Л. Головачева 

Судьи:С.А. Назарова  

Д.Г. Вигдорчик