Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

 

г. Москва                                                                  Дело № А40?105245/23-92-832

07.09.2023 года

Резолютивная часть объявлена 14.08.2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 07.09.2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

 

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ОМНИКОМ» (192012, 

<

...>, ЛИТЕР А, 1003, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.11.2007, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России;

от третьих лиц: 1) МИФНС России по управлению долгом; 2) ПАО «Мегафон»

о признании незаконным решения от 18.04.2023 по делу №077/06/106-5018/2023  в части

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 10.03.2023 №10/05-23, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 дов. от 25.05.2023 №ЕС-95, сл. удост., диплом;

от третьих лиц:

1) ФИО4 дов. от 20.01.2023 №01-14/00024, паспорт, диплом;

2) ФИО5 дов. от 23.10.2020 №5-374/20, паспорт, диплом; 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ОМНИКОМ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган об оспаривании решения от 18.04.2023 №077/06/106-5018/2023 в части признания жалобы ПАО «Мегафон» на действия МИФНС России по управлению долгом обоснованной в части не установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении, возражениях.

Представитель Управления представил отзыв, по заявлению возражал.

Представитель ПАО «Мегафон» поддержал позицию ответчика.

Представитель МИФНС России по управлению долгом поддержал позицию заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ПАО «Мегафон» на действия МИ ФНС России по управлению долгом (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению сервиса по рассылке исходящих SMS-сообщений абонентам сети подвижной радиотелефонной связи (закупка №0173400001923000002) (далее - Аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Московское УФАС России признало жалобу ПАО «Мегафон» обоснованной в части не установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, неправомерного установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на оказание телематических услуг связи, ненадлежащим образом формирования положений извещения об осуществлении закупки, не установления срока исполнения, а также цены отдельных этапов исполнения контракта и пришло к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения п. 9 ч. 1 ст. 42, п. 15 ч. 1 ст. 42, ч. 6 ст. 31, п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В обоснование своих требований Заявитель указывает, что выводы Московского УФАС России о необходимости лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи не соответствуют требованиям Технического задания Заказчика. Оказание услуг, являющихся предметом Аукциона, в полном объеме обеспечивается наличием лицензии на оказание телематических услуг.

Конечным результатом оказания услуги, являющейся предметом Аукциона, является именно отправка смс-сообщений в сети подвижной связи, а не рассылка в телекоммуникационной сети Интернет, следовательно, участник Аукциона должен иметь лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Ниже в таблице изложены услуги, оказание которых является предметом Аукциона:

Цель закупки: Оказание услуги по обеспечению сервиса по рассылке исходящих SMS-сообщений абонентам сети подвижной радиотелефонной связи (п. 1.1 Технического задания).

Описание услуги       — Обеспечение сервиса по отправке исходящих SMS-сообщений

абонентам сети подвижной радиотелефонной связи;

—     Рассылка SMS-сообщений - передача текстовых сообщений на мобильные телефоны одиночных абонентов, либо группы абонентов;

—     Получатели SMS-сообщений - абоненты российских операторов подвижной радиотелефонной связи (п. 2.1-2.3 Технического задания).

Требования              Исполнитель   должен   обладать   полномочиями   от   Операторов

к участнику              подвижной  радиотелефонной   связи   на  заключение   Контракта,

Аукциона                 предметом    которых   является    осуществление    SMS-рассылок

соответствующими   Операторами   подвижной   радиотелефонной

связи.

Из указанных положений Технического задания Заказчика следует, что рассылка смс-сообщений будет осуществляться абонентам российских операторов подвижной радиотелефонной связи. Следовательно, Заказчику требуется именно услуга отправки смс-сообщений в сети подвижной связи, а не рассылка в телекоммуникационной сети Интернет (в мессенджерах).

Между тем, рассылка сообщений в сети подвижной связи и в телекоммуникационной сети имеет существенные различия.

В правоприменительной практике нашло отражение следующее определение телематических услуг связи - это комплекс услуг, которые оператор представляет клиентам в части электронных коммуникаций, с присвоением каждому из них кода идентификации (адреса). При этом указывается, что в телематические услуги связи не входят услуги телефонной и телеграфной связи. Термин «телематическая связь» подразумевает использование только кибернетического пространства.

В определении Верховного Суда РФ от 12.12.2013 № АПЛ13-538 также указано, что телематические услуги связи - это любые услуги связи, предусматривающие использование кибернетического пространства. Одним из видов оказания этих услуг является, в частности, предоставление доступа к сети Интернет.

Вместе с тем, исходя из открытых источников, кибернетическое пространство -это коммуникационное пространство, включая виртуальные реальности, ставшие доступными благодаря радикальному расширению сети электронных, особенно компьютерных средств связи.

Таким образом, особенностью телематических услуг связи является то, что они оказываются в виртуальном пространстве.

На основание лицензии на оказание телематических услуг связи осуществляется доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также прием и передача телематических электронных сообщений.

Исходя из изложенного представляется, что доставка электронных телематических сообщений осуществляется в различных мессенджерах, в социальных сетях, по адресам электронной почты, поскольку осуществляется в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Вместе с тем оказание услуг подвижной радиосвязи охватывается правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342.

В правоприменительной практике сложилось следующее определение подвижной радиотелефонной связи - это способ связи, при котором доступ абонента к каналу связи осуществляется без использования кабеля, а связь с абонентским устройством осуществляется по радиоканалу.

В закупочной документации напрямую установлено, что рассылка SMS-сообщений будет осуществляться на мобильные телефоны одиночных абонентов, либо группы абонентов, то есть сообщения будут передаваться не через сеть «Интернет», а по радиоканалу (п. 2.1-2.3 Технического задания, п. 5.9 Технического задания).

Вместе с тем, в письме Роскомнадзора РФ от 27.02.2023 г. по вопросу смс-рассылок указано, следующее (далее - Письмо от 27.02.2023): В   случае   если   передача   коротких   текстовых   сообщении осуществляется  по  сети  подвижной  радиотелефонной  связи, то необходимым условием для осуществления такой деятельности является наличие у оператора связи лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Вместе с тем, ссылка Заказчика на письмо Роскомнадзора от 05.06.2023 подлежит отклонению, поскольку указанное письмо было получено после рассмотрения жалобы ПАО «Мегафон».

Ссылки Заявителя на иные исполненные им контракты также являются несостоятельными, поскольку не являются предметом настоящего спора, Комиссия Московского УФАС России исследовала закупочную документацию Заказчика, а не субъектов, указанных в дополнительных пояснениях Заявителя.

Таким образом, потребность Заказчика выражается именно в направлении SMS-сообщений на мобильные телефоны абонентов российских операторов подвижной радиотелефонной связи (п. 2.3 Технического задания). Такие сообщения направляются посредством радиоканалов, а не с использованием сети «Интернет», следовательно, Московское УФАС России пришло к обоснованному выводу о необходимости наличия лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, а не на оказание телематических услуг.

Учитывая вышеизложенное, антимонопольный орган  пришел к верному выводу о том, что Заказчик неправомерно установил требование о наличии лицензии на оказание телематических услуг связи к участникам Аукциона и не установил требование о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В обоснование своих доводов Заявитель приводит положение закупочной документации, однако его ссылки не соотносятся с документацией Заказчика.

Заявитель пришел к выводу, что предметом Аукциона является направление телематических электронных сообщений которые впоследствии преобразуются в сообщения, направляемые абонентом подвижной радиотелефонной связи.

Вместе с тем, как было указано ранее, направление телематических электронных сообщений и сообщений посредством подвижной радиотелефонной связи по существу являются разными, так как отправка сообщений происходит по различным каналам (в сети «Интернет» и по радиоканалу), разные субъекты уполномочены на отправку таких сообщений, требуются различные лицензии.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что указанные в техническом задании функциональные требования по отправке SMS-сообщений абонентам сети подвижной радиотелефонной связи предполагают прием и передачу телематических сообщений являются противоречивыми, несоответствующими требованиям и целям Аукциона.

Кроме того, в обоснование своих доводов Заявитель указывает, что жалоба ПАО «Мегафон» не могла быть рассмотрена Московским УФАС России, поскольку ПАО «Мегафон» не является участником Аукциона.

Указанный довод судом отклонен, поскольку основан на неверном толковании положений законодательства.

Из содержания ч. 1 ст. 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном гл. 6, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие). При этом жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок (ч. 3 ст. 105 Закона о контрактной системе).

Следовательно, до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе обратиться с жалобой на закупочную документацию могло любое лицо вне зависимости от того, подавало оно заявку на участие в такой закупке или нет.

Указанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой,  в частности, определением ВС РФ от 17.05.2017 по делу № А45-5415/2016, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2019 по делу № А40-292465/2018, от 06.06.2017 по делу № А40-141632/2016.

Из материалов дела следует, жалоба ПАО «Мегафон» была подана до истечения срока подачи заявок,  то есть с соблюдением срока, установленного ст. 105 Закона о контрактной системе.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур. В то же время, границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которых указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

Соблюдение баланса частных и публичных интересов заключается в удовлетворении потребностей заказчика путем проведения законных конкурентных процедур с соблюдением принципов контрактной системы. Незаконные действия заказчика не могут быть оправданы публичными интересами, если при этом не достигаются цели Закона о контрактной системе.

Законом о контрактной системе в указанных целях определен порядок и случаи обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками закупок, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках.

Процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган являются разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом главы 6 Закона о контрактной системе на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д.

Лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка эти лица обязаны до окончания срока подачи заявок.

Таким образом, и положения законодательства, и судебная практика подтверждают возможность подачи жалобы на закупочную документацию заказчика любыми лицами вне зависимости от того, являются они участниками спорной закупки или нет до окончания срока подачи заявок. Исходя из изложенного, Московское УФАС России правомерно рассмотрело жалобу ПАО «Мегафон».

Иной подход нивелировал бы цель подачи жалобы лицом, являющимся потенциальным участником закупки, которое проанализировав положения закупочной документации, выявило в них нарушения положений закона, которые в том числе, могут препятствовать участию такого лица в закупочной процедуре. При этом подача заявки на участие в закупке не является обязанностью такого лица, поскольку представляет собой предпринимательский выбор. Ограничение возможности подачи жалобы таким лицом ограничило бы законность и прозрачность проводимой процедуры.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ОМНИКОМ» к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 18.04.2023 по делу №077/06/106-5018/2023.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.