АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-828/2018

г. Магадан

13 марта 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 марта 2019 г.

Решение в полном объеме изготовлено 13 марта 2019 г. 

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи С.Е. Кудым, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «МостоСтроительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 129110, 

<

...>, этаж 1, пом. I А, офис 2; почтовый адрес: 685000, 

<

...>)

к Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Управление эксплуатации строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 685000, 

<

...> Магаданки, д. 15)

о взыскании 24 620 086 рублей 73 копеек, о признании результатов выполненных работ принятыми,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 685000, 

<

...>/1), Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения - 685000, 

<

...>)

при участии в заседании до и после перерыва:

от истца: ФИО2, представитель, доверенность от 09.01.2019 № 2;

от ответчика: П.В. Лофинк, юрисконсульт, доверенность от 22.01.2019 № 1;

от третьих лиц:

ООО «Магистраль»: ФИО3, директор, приказ от 11.12.2017 № 11-лс;

Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области: не явился. 

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «СМУ-6», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Управление эксплуатации строительства дорожно-транспортного комплекса», об обязании ввести объект реконструкции автомобильной дороги «Палатка - Кулу - Нексикан» км.79+456-км.100 (2 этап км.94+456-км.100) в Магаданской области в эксплуатацию не позднее 30.03.2019; взыскать с ответчика стоимость выполненных дополнительных работ по государственному контракту № 08472000014170000002 от 12.07.2017 реконструкции автомобильной дороги «Палатка - Кулу - Нексикан» км.79+456-км.100 (2 этап км.94+456-км.100) в размере 24 620 086 рублей 73 копеек.   

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 718, 720, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия государственного контракта № 08472000014170000002 от 12.07.2017 и приложенные документы.

В связи с реорганизацией ООО «СМУ-6» в форме присоединения и выбытием из спорных правоотношений, суд определением от 29.06.2018 на основании статьи 48 АПК РФ   в  порядке процессуального  правопреемства  заменил истца, ООО «СМУ-6», на его правопреемника - ООО «МостоСтроительная Компания». 

В ходе судебного разбирательства  истец  неоднократно уточнял  требования  в части  обязания   ответчика  принять  выполненные  работы.      

Явившийся в судебное заседание представитель истца  поддержал  ранее  заявленные   ходатайства:   об  уточнении  исковых требований  от 30.01.2019, согласно которым истец просит суд обязать ответчика провести рабочую комиссию на объекте государственному контракту № 08472000014170000002 от 12.07.2017 в соответствии с межгосударственным стандартом ГОСТ 32755-2014 «Требования к проведению приемки в эксплуатацию выполненных работ» (Раздел 4), государственным контрактом;  взыскать с ответчика стоимость выполненных дополнительных работ по государственному контракту № 08472000014170000002 от 12.07.2017 реконструкции автомобильной дороги «Палатка - Кулу - Нексикан» км.79+456-км.100 (2 этап км.94+456-км.100) в размере 24 620 086 рублей 73 копеек; и ходатайство  от  18.01.2019  о   назначении по делу  судебной экспертизы для  разрешения  вопросов  о проведении на объекте БВР.      

         На удовлетворении  исковых  требований  с  учетом   уточнений  истец   настаивал.   

На   основании  статьи 48 АПК РФ судом приняты  уточнения исковых требований  от 30.01.2019.    

Представитель ответчика в судебном заседании, согласно отзыву и дополнениям к нему, против удовлетворения исковых требований возражал в полном объеме. Представил  в  материалы дела отзыв от 30.01.2019 № 108  на  ходатайство истца от 18.01.2019 о назначении по делу экспертизы.   Ответчик  не отрицает факт проведения истцом  буровзрывных работ, однако  указывает  на  то, что  в  заявленном объеме работы  не были согласованы, в связи, с чем  не  подлежат оплате,  полагает, что необходимость  проведения  экспертизы отсутствует. Все  выполненные  и согласованные  в рамках исполнения  контракта  работы  приняты и оплачены в полном  объеме.   

Относительно  требования  о  проведении  рабочей комиссии указал  на то, что  неисполнение  истцом требований пункта 8.10 контракта,  а именно  не передача  документации   препятствует  созданию  комиссии.           

Представитель третьего лица, ООО «Магистраль», поддержал позицию ответчика по основаниям, изложенным в отзыве  и дополнениях к нему, считает, что необходимость  проведения  экспертизы отсутствует, по мнению представителя третьего лица,  исковые   требования  удовлетворению  не  подлежат.

Представитель  третьего  лица, Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области, в судебное заседание не явился, в письменном  мнении от 22.01.2019 № 68/132-1  просит суд рассмотреть дело в его отсутствие. Считает, что  требование истца в части обязания  ответчика ввести  объект  реконструкции   в эксплуатацию    противоречит  нормам  Градостроительного Кодекса РФ,  а именно   положениям статей  52,54, 55.  

По результатам рассмотрения ходатайства истца  о назначении по настоящему делу судебной экспертизы судом на основании статей 82, 159 АПК РФ, с учетом мнения  ответчика, третьего лица - ООО «Магистраль»,  вынесено протокольное определение об отказе в его удовлетворении, поскольку  при наличии совокупности представленных документов необходимость проведения экспертизы не усматривается. 

  Заслушав доводы  представителей истца, ответчика, третьего лица, участвующего в судебном заседании,   установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, с учетом норм материального и процессуального права  суд пришел к выводу, об отсутствии  оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме  на  основании следующего. 

Правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются нормами  главы  37 «Подряд» ГК РФ, положениями Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных  и  муниципальных нужд», условиями  муниципального   контракта              № 08472000014170000002 от 12.07.2017. 

           В соответствии  с пунктом 1  статьи  740 ГК  РФ  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из представленных  документов, 12 июля 2017 г. между  истцом                      (исполнитель, подрядчик)  и ответчиком (заказчик)  заключен  государственный контракт  № 08472000014170000002. 

Согласно  пункту 1.1.  предметом данного контракта  является  выполнение   работ по реконструкции  автомобильной  дороги  «Палатка-Кулу- Нексикан»  км 79+456 – км 100 (2 этап км 94+456 -км 100 ) в Магаданской области.  

В соответствии  с  условиями   контракта  подрядчик  на  свой  риск  собственными   и/или привлеченными  силами и средствами  обязуется выполнить  работы по реконструкции объекта, указанного  в  пункте 1.1. контракта в  соответствии с условиями контракта  и на основании  переданной  заказчиком  проектной  документации  по объекту  (пункт 1.2. контракта).  

Заказчик  согласно  пункту  7.3  контракта обязался  организовать  строительный  контроль за строительством,  производить  промежуточную  приемку и оплату  выполненных   подрядчиком  работ.      

В пункте   7.1  контракта   указано,   что  подрядчик тщательно  изучил и  проверил документацию  и полностью  ознакомлен  со всеми условиями, связанными с выполнением  работ, и  принимает на себя  все расходы, риск  и трудности  выполнения   работ.  

Цена контракта  является твердой, определяется на весь  срок исполнения   контракта и не подлежит  изменению, за исключением  положений  установленных контрактом  (пункты 3.4.,3.5.,3.6 контракта)  и  составляет  346 995 312  рублей 00 копеек. 

Дополнительным соглашением  от  14 декабря  2017 г.  №2  стороны внесли изменения  в «Ведомость  объемов и стоимости»  и  «Календарный график  производства подрядных работ  и  финансирования  на 2017 года». В  «Ведомость  объемов и стоимости»  внесены изменения, в  том  числе  путем включения  дополнительных  буровзрывных  работ в  объеме  5 698,20  м3. Согласно  дополнительному  соглашению  №2 с учетом  внесения  изменений  в  объемы  работ  увеличена  стоимость   контракта, которая  составила   363 725 700  рублей 00 копеек.         

Работы, предусмотренные  условиями контракта  и вышеуказанным дополнительным  соглашением, выполнены подрядчиком в полном объеме, что подтверждается  подписанными сторонами  Актами  о  приемке  выполненных  работ,   все выполненные и  принятые по актам   обусловленные  контрактом  работы  оплачены в  полном  объеме, что  сторонами  не  оспаривается.   

Вместе с тем, по  утверждению   истца, в ходе  исполнения контракта возникла необходимость  в выполнении  дополнительных  работ, не учтенных в  заключенном контракте, на общую сумму 24 620  086 рублей 73 копеек.  В подтверждение   выполнения  дополнительных работ  истец  представил  Акт  о приемке выполненных работ  №4 от 12.11.2018, составленный  и  подписанных  подрядчиком  в   одностороннем  порядке.  

Дополнительные  работы   в  сумме   24 620  086 рублей 73 копеек  заказчиком  не  оплачены. 

Указанные   обстоятельства   явились основанием  для обращения  истца в суд с настоящим иском.    

         Согласно  статье  763   Гражданского кодекса  РФ  подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные  работы  и  оплатить  их  или обеспечить  их  оплату.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".  

На основании пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:  такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Как следует  из  материалов  дела в  ходе  исполнения  контракта  возникла необходимость  выполнения  дополнительных  работ.

  Согласно протоколу  заседания технического совета  МОГКУ «УДТК»  №8-2017    от 15.11.2017  представителем   подрядчика  было  предложено согласовать  буровзрывные работы  в  объеме  5 698,2 м3. 

Данный  объем  работ  был  подтвержден  общим  журналом  работ №1. Технический совет согласовал  заявленный  объем  буровзрывных  работ в объеме  5 698,2 м3.

  Во исполнение  решения технического совета, оформленного  протоколом  №8-2017  от 15.11.2017,  было  заключено  дополнительное  соглашение №2  об  увеличении   стоимости  контракта.  

  В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. 

        Доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что  невыполнение  дополнительных  работ в большем  объеме, чем было заявлено  и согласовано на техническом   совете  грозило   годности и прочности  результата выполняемой работы, суду  не представлено. Равно как  не представлено доказательств того, что без  выполнения на спорном участке  буровзрывных работ в  большем  объеме, чем  согласовано   заказчиком  (5 698,2 м3)  подрядчик  не  может приступать  к  другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом  результата. При этом  принимается   во  внимание, что  данный объем работ был заявлен  истцом  к  согласованию  после фактического  завершения  работ на спорном  участке  объекта  15.11.2017 - последняя  дата  выполнения  работ,  зафиксированная  в  общем  журнале работ №1 (л.д.83,84, т. 4)  и  заявлен  к приемке  в  Акте  о  приемке   выполненных  работ  КС-2  от 15.12.2017 (л.д. 23-33,т. 8). 

       Согласно  Акту  передачи  участка  автомобильной дороги  от 29.12.2017  заказчик при участии  подрядчика  передал, а эксплуатирующая  организация (ООО «Магаданская дорожная компания»)    приняла  спорный участок дороги  (л.д.59, т.10). 

       Далее  истцом   заявлено   требование - обязать ответчика провести рабочую комиссию на объекте государственному контракту № 08472000014170000002 от 12.07.2017 в соответствии с межгосударственным стандартом ГОСТ 32755-2014 «Требования к проведению приемки в эксплуатацию выполненных работ» (Раздел 4), государственным контрактом. 

Оценив доводы сторон  относительно   данного  требования,  суд  пришел  к  выводу об отсутствии  оснований  для  его удовлетворения  в  силу  следующего. 

Согласно  пунктам 8.8., 8.11. контракта  приемка объекта  в эксплуатацию  осуществляется  приемочной  комиссией, создаваемой заказчиком, до  приемки  объекта  заказчик  создает  рабочую комиссию  по определению готовности  объекта  к предъявлению  приемочной   комиссии.    

          Согласно статье 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является присуждение к исполнению обязанности в натуре.

         В пункте 22 Постановления  Пленума  Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7  «О применении  судами некоторых положений  Гражданского кодекса  Российской Федерации  за нарушение обязательств» указано, что  согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Таким  образом, выбирая  способ защиты  в виде присуждения к исполнению обязанности в натуре, истец  должен  доказать реальную  возможность выполнения данной обязанности и что  выбранный  способ  защиты  нарушенного права приведет к его восстановлению. 

Вместе с тем, истец, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил суду доказательств возможности реальной защиты нарушенного права при выборе им способа защиты в виде присуждения к исполнению обязательства  в натуре: обязать ответчика провести рабочую комиссию на объекте государственному контракту № 08472000014170000002 от 12.07.2017 в соответствии с межгосударственным стандартом ГОСТ 32755-2014 «Требования к проведению приемки в эксплуатацию выполненных работ» (Раздел 4), государственным контрактом. 

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации действительно предусматривает в качестве способа защиты права  принуждение   к исполнению  обязанности в натуре.  

Вместе  с тем, согласно правовой  позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной  в Постановлении от 7 марта 2000 г. № 3486/99,  критериями допустимости иска об исполнении в натуре является возможность реального исполнения принятого судом  решения исходя из положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа  защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Федеральный закон «Об исполнительном производстве»  от 02.10.2007 № 229-ФЗ  не предусматривает  такой  меры  принудительного  исполнения судебного акта,  как  прямое принуждение  ответчика (путем применения силы) выполнять действия, о принуждении  к  которым просит истец. 

 Кроме того следует  отметить, что заявлено требование о  проведении  рабочей комиссии  на  объекте, исполнение  которого  не  зависит  от  воли  ответчика. Проведение  рабочей комиссии  на  объекте  будет  зависеть  от  действия  третьих лиц,  входящих  в состав  комиссии.      

Таким образом, в рассматриваемом  случае  права и  интересы лица, вытекающие  из  контракта,  не  могут быть защищены  путем предъявления  иска  об обязании  ответчика провести рабочую комиссию на объекте, поскольку требование о понуждении  исполнить обязательство в натуре  может быть удовлетворено  только при   наличии  возможности   исполнения   судебного   акта. 

 Исходя  из  существа обязательства,   к  выполнению  заявленного  требования  истца  невозможно  обязать  в  порядке исполнительного  производства.   

         На основании вышеизложенного, исковые требования удовлетворению не подлежат. 

         На основании  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   расходы   по  уплате  госпошлины  относятся  на  истца.  

        При  подаче иска в суд  истец  уплатил госпошлину в  установленном  размере.  

        В связи с отказом  в  удовлетворении ходатайства о назначении  по делу  экспертизы,  перечисленные  истцом  на депозитный счет  суда  денежные   средства по платежному поручению  №19  от 22.01.2019   в   размере   300 000  рублей 00  копеек подлежат возврату.    

         На основании статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса  РФ датой принятия  настоящего  решения  является  дата  его  изготовления   в   полном   объеме.     

         Руководствуясь статьями 49, 110, 159, 167-170 Арбитражного процессуального  кодекса  РФ, суд 

РЕШИЛ:

1. Принять уточнения исковых  требований от 30.01.2019. 

2. В удовлетворении иска отказать. 

3. Бухгалтерии Арбитражного суда Магаданской области возвратить с депозитного  счета Арбитражного суда Магаданской области обществу с ограниченной ответственностью «МостоСтроительная Компания» денежные средства в размере 300 000 рублей 00 копеек.

4.  Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области. 

5. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                               С.Е. Кудым