ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36975/2021

Дело № А40-162197/20

г. Москва

12 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Принтдирект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2021 года по делу № А40-162197/20, принятое по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд Контакт" (ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью "Принтдирект" (ОГРН 

<

***>) о взыскании компенсации за незаконное использование произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" в размере 5 200 000 руб. 

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 03.02.2020

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 16.09.2020

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд Контакт"  обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Принтдирект"  о взыскании компенсации за незаконное использование произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" в размере 5 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2021 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, представитель ответчика обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения доводов апелляционной жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает, что оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" (истец) является обладателем исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - фантазийное существо под условным названием "Ждун" с головой морского слона и телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также с руками человека. Данное обстоятельство подтверждается лицензионным договором от 25 апреля 2017 года.

Автором произведения изобразительного искусства "Ждун" является Маргарет А. ФИО4.

Между автором и истцом был заключен лицензионный договор от 25 апреля 2017 года (далее - Лицензионный договор), в соответствии с пунктом 2.1. которого истцу было предоставлено право использования Произведения изобразительного искусства на условиях исключительной лицензии любым способом и в любой форме, включая перечисленные в статьях 1229 и 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из содержания Лицензионного договора (пункт 2.1.) следует, что истцу предоставлена исключительная лицензия на использование произведения изобразительного искусства (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом установлено, что ответчиком осуществлено использование произведения "Ждун" выразившееся в форме розничного распространения товаров с использованием сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу https://www.printdirect.ru,  что подтверждается протоколом осмотра доказательств № 77 АГ 2791378 от 22 января 2020 года

Истец не давал ответчику согласия на его использование. Лицензионные договоры на право использования ответчиком произведения отсутствуют.

В связи с нарушением исключительных прав истец направил ответчику претензию исх. № 240120 от 24.01.2020 с требованием, в частности, выплатить компенсацию в размере 1 000 000  рублей, однако претензия осталась без ответа.

Полагая, что ответчик незаконно, без разрешения правообладателя, осуществлял использование произведения, исключительное авторское право на которое принадлежит обществу, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 1229, 1252, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями постановления Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", установил, что истец правомерно при расчете компенсации по пункту 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации учитывал в полном объеме стоимость права использования по лицензионному договору, так как ответчик не представил доказательства, опровергающие расчет истца, в том числе сведения об ином размере стоимости права использования спорного произведения, пришел к выводу, что требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, составляющей в данном случае сумму в размере 5 200 000 рублей, является обоснованной и подлежащей удовлетворению.

В апелляционной жалобе ответчик полагает, что осуществление им деятельности информационного посредника означает отсутствие вины, без наличия которой невозможно привлечение к ответственности по настоящему делу, что подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 78 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта, поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В случае, когда владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на  соответствующий сайт.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 71 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении.

Между тем, ответчиком не оспаривается факт того, что он является владельцем сайта в сети интернет по адресу www.printdirect.ru. 

Как следует из пояснений ответчика, ООО «Принтдирект» с пользователями интернет-портала заключает «Пользовательское соглашение Printdirect.ru», также пользователи принимают условия «Правила предоставления дизайна и создания витрин на Printdirect.ru». 

В соответствии с п. 1.8 Соглашения обращения, предложения, претензии к Администрации Сайта, включая претензии о нарушении прав, могут быть направлены через форму контактов либо по месту нахождения Администрации. На страницах интернет-сайта www.printdirect.ru в разделе «Контакты» размещена информация об ответчике, что также зафиксировано вышеуказанным протоколом. 

Таким образом, ответчик является ответственным лицом за получение претензий о нарушении исключительных прав.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика из анализа представленных в материалы дела доказательств усматривается, что среди продукции, предлагаемой к продаже на сайте www.printdirect.ru протоколом осмотра доказательств от 22.01.2020 зафиксировано предложение к продаже более 13 видов различных товаров с использованием Произведения.

При этом, ответчик, заявляя о якобы отсутствии своей вины в совершенном нарушении исключительных прав истца, фактически просит применить последствия, предусмотренные частью 2 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, согласно части 1 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации информационный посредник - это лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет", либо лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, либо лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ответчика является розничная торговля, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети Интернет. 

Представленными в дело доказательствами подтверждается предложение к продаже на страницах сайта www.printdirect.ru спорного товара.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 77 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» вопрос о том, является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Из представленных в материалы  дела доказательств не следует, что размещение предложения к продаже спорных товаров осуществлено иным лицом. 

Более того, самим ответчиком не представлено доказательств, позволяющих установить, что спорные товары размещены именно пользователем сайта.

 Также суд первой инстанции отметил, что  ресурс, через который ответчик реализует продукцию, воспринимается обычным потребителем как интернет-магазин, так как на сайте предлагается к продаже готовая продукция.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика положения пользовательского соглашения, а также правил предоставления дизайна и создания витрин, не освобождают ответчика от ответственности за нарушения им прав на интеллектуальную собственность.

Как верно отметил суд первой инстанции, ответчик в отзыве указал, что после получения заявления правообладателя о том, что изображение - «Ждун» используется пользователем без законных оснований незамедлительно предпринял меры по блокировке соответствующей страницы пользователя. При этом затруднительность осуществления соответствующей проверки не может являться обстоятельством, исключающим необходимость соблюдения исключительных прав других лиц.

Принимая во внимание изложенное, ответчик не только предоставляет возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, а имеет возможность получения потенциальной прибыли от такой деятельности, деятельность ответчика нельзя характеризовать как деятельность информационного посредника.

Таким образом, суд первой инстанции,  правомерно пришел  к выводу о недоказанности обстоятельств, безусловно свидетельствующих о необходимости применения статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, представленные доказательства в совокупности подтверждают факт незаконного использования ответчиком произведения изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus)».

Ссылка ответчика на отсутствие доказательств, подтверждающих факт розничного распространения спорных товаров, подлежит отклонению, поскольку истцу достаточно зафиксировать факт предложение к продаже в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» №10 от 23.04.2019 г. содержащиеся в абзаце первом пункта 91 предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение произведения (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Таким образом, ответчиком осуществлено использование произведения способом, предусмотренным подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда от 23 апреля 2019 г. № 10 «О Применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

Таким образом, законом не предусмотрена обязательная контрольная закупка по данной категории дел, истцу достаточно подтвердить факт предложения контрафактного товара к продаже.

Для подтверждения факта нарушения интеллектуальных прав на Произведение истцом в материалы дела представлен протокол осмотра доказательств № 77 АГ 2791378 от 22.01.2020, фиксирующий предложение к продаже товаров с использованием Произведения.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы ответчика в части несогласия  с размером взысканной компенсации.

Двукратная стоимость права использования произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в данном случае рассчитана истцом как двукратная сумма вознаграждения по лицензионному договору № 24/07/17_ЖД от 24.07.2017, заключенному с ООО "Патриот Проект" за один год, и рассчитана по формуле: R=P*2, где R - сумма компенсации по настоящему иску, Р - вознаграждение по лицензионному договору № 24/07/17_ЖД от 24.07.2017, заключенному с ООО "Патриот Проект".

Согласно расчету истца по приведенной формуле сумма компенсации, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 2 600 000 * 2 = 5 200 000 руб.

В рассматриваемом случае ответчиком допущено нарушение в виде предложения к продаже товаров, в оформлении которых использовано Произведение, способом, предусмотренным подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Согласно правовой позиции, указанной в абзаце третье пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости права использования произведения, императивно определена законом, доводы Ответчика о несогласии с расчетом размера компенсации, заявленным истцом, могут основываться на оспаривании заявленной истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование Произведения, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими такое несогласие.

Согласно положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответствующих доказательств, обосновывающих иной размер компенсации, рассчитанной исходя из двукратной стоимости права использования произведения -лицензионного договора и иных сведений о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом следует отметить, что двукратный размер стоимости права, установленный пунктом 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, является одновременно и минимальным, и максимальным размером компенсации, предусмотренным законом.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку, что и отразил в мотивировочной части решения.

Апелляционный суд, исследовав обжалуемый судебный акт, пришел к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения по данному делу не допустил нарушений процессуальных прав ответчика, норм арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации, закрепляющих принципы состязательности и равноправия сторон.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2021 года по делу № А40-162197/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам. 

Председательствующий судья:  Д.В. Пирожков 

Судьи:  Е.А. Птанская 

 О.Н. Лаптева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.